来源：《犯罪研究》，2019年第2期。

作者： 金懿 ，上海市浦东新区人民检察院检察二部。

【摘要】 上海市公检法联合发布的《关于办理“套路贷”犯罪案件的指导意见》中明确规定对“套路贷”犯罪案件一般可以以诈骗罪追究刑事责任。但司法实践中，以诈骗罪规制“套路贷”案件，仍有相当一部分案件存在构成要件不符的问题。如对前置行政法规和相关司法解释进行调整，以非法经营罪规制“套路贷”案件，既能够较好地处理法理与逻辑相矛盾的问题，又能够对依法妥善处理“套路贷”犯罪案件提供有效路径。

2017年下半年以来，上海司法机关严厉打击“套路贷”犯罪案件，并由市公检法联合发布了《关于办理“套路贷”犯罪案件的指导意见》(以下简称“《意见》”)，明确对该案案件一般以诈骗罪追究刑事责任，[1]对依法维护社会和经济管理秩序，保护人民群众合法利益发挥了积极作用，取得了明显成效。但在司法实践中，以诈骗罪规制“套路贷”案件，相当一部分案件存在构成要件不符的问题。笔者认为，如对前置行政法规和司法解释进行调整，以非法经营罪规制“套路贷”案件，既能较好地处理法理与逻辑相矛盾的问题，又为依法妥善处理此类案件提供有效路径。

一、“套路贷”案件不宜定性为诈骗罪

2017年10月，本市公、检、法联合发布的《意见》中指出，“套路贷”是指犯罪嫌疑人、被告人以“违约金”、“保证金”、“行业规矩”等各种名义，骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同，制造银行流水痕迹，制造各种借口单方面认定被害人“违约”，并要求“偿还”虚高借款，在被害人无力“偿还”的情况下，进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段，向被害人或其近亲属施压，以实现侵占被害人或者其近亲属合法财产的目的。对于“套路贷”案件的罪名认定，该《意见》指出，“套路贷”犯罪的主观目的是非法侵占被害人或其近亲属的财产，一般情况下应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚。如行为人未采用明显暴力或者威胁手段，则其行为特征从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为，一般可以诈骗罪追究刑事责任。如果行为人既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，又采用了暴力、威胁、虚假诉讼、滋扰等手段，同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、故意伤害、寻衅滋事等犯罪的，依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。根据文件规定，似乎倾向于以诈骗罪作为“套路贷”案件的兜底罪名。

实践中早期出现的一些“套路贷”典型案例比较符合诈骗罪的构成要件，即放贷人在放款前让被害人书写虚高金额的借据并走虚高金额的银行流水，留下对借款人不利证据，被害人实际上只拿到借据金额的一小部分钱款。放贷人同时谎称虚高金额部分，只是约束借款人及时还款的保证金，如果被害人及时还款，则只需要归还本金及一部分利息即可，而不用偿还借据上载明的虚高金额部分。然而，放贷人在借款人想要按期还款时却故意以不接电话或避而不见等方式让借款人无法及时还款，人为造成借款人“违约”，并以虚假民事诉讼或上门讨债等方式，要求借款人全额偿还借据上载明的虚高借款金额。“套路贷”典型案例中的“骗”主要体现在放贷人隐瞒在放款后将故意人为造成借款人违约的结果，以骗取借款人事后无奈地全额偿还借据上虚高部分的“保证金”。如果放贷人提起虚假民事诉讼，“套路贷”的“骗”可能还体现为以捏造的诉讼事由和虚假的证据欺骗司法机关，谋夺借款人财产，成立学理上的“三角”诈骗。对于“套路贷”典型案例，运用一定的刑法学解释技巧，或许勉强可以将之解释为符合诈骗罪。

但司法实践后期，放贷人为规避打击，开始有意识地摒弃了上述“骗”的环节。放贷人在事前明白无误地告诉借款人，借据上虚高的部分是保证金，如到期不偿还本金及约定的利息，将要求被害人全额偿还上述虚高保证金，借款人表示明白且同意放贷人的提议，而且放贷人并没有人为故意造成被害人还不了借款的情形，而是借款人借款后因自身原因无法及时还款，放贷人按照与被害人的事前约定，要求借款人按照借据金额全额偿还借款。并且大部分案件中，放贷人并未向法院提起虚假民事诉讼。在此类案件，双方约定明确不存在欺骗成分，放贷人也没有故意耍手段让借款人还不上款，所以很难以诈骗罪来界定放贷人的行为模式。从法理上看，诈骗罪的构成要件必须是造成被害人被骗的后果，但此类案件被害人陈述笔录中常常未出现“被骗”二字，或是被害人声称被骗，但行为人的客观行为无法体现“骗”的成分。笔者认为，对此类新型“套路贷”案件，放贷人行为模式并不完全符合《意见》中对“套路贷”的定义。如实践中一味将之认定为诈骗罪，难免有违罪刑法定之嫌。罪刑法定原则的基本含义包括认定行为人的行为构成犯罪和给予处罚，必须以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有明文规定，即使行为危害很大，也不能认定犯罪和给予处罚。也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。[2]禁止类推解释是罪刑法定原则的一项重要内容[3]，故司法实践如果将明显不符合诈骗罪构成要件的案件强行解释为构成诈骗罪，有类推处理之嫌疑，实质上是与罪刑法定原则相抵触的。当然，如果放贷人在索要欠款时采取了虚假诉讼、非法拘禁、寻衅滋事等行为的，还是可能构成相应犯罪的。但司法实践中，确实存在放贷人在放贷时既不存在明显的欺骗成分，讨债时也没采取明显的其他犯罪手段，或者碍于取证困难等原因很难取得采用暴力、滋扰、拘禁等方式讨债的证据。因此，对于此类新型“套路贷”案件，一方面，无法认定为《意见》中规定的抢劫、非法拘禁、寻衅滋事等第二类犯罪；另一方面，如直接以诈骗罪定罪处罚，法理上说服力十分有限。

二、“套路贷”行为应定性为非法经营罪

笔者认为，前述案件的处理之所以会出现尴尬局面，其主要原因是并非所有“套路贷”案件均一定符合诈骗罪的构成要件。目前，对“套路贷”案件的处理方法主要考虑以诈骗罪作为兜底罪名进行定罪处罚，如果讨债过程中伴有暴力、威胁、虚假诉讼情节再考虑定敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等其他罪名。但目前现实是，许多“套路贷”案件中的借款人在借款前对于放贷人的“套路”明显很了解，并不存在真实被欺骗的情况。借款人因为面对资金短缺的困境而不管放贷人究竟设置什么样的“套路”，都是先借款再说，一部分钱款用于归还其他高利贷的债务，另一部分则用于自己挥霍使用。更有甚者，个别借款人明知司法机关打击“套路贷”案件，而故意向“套路贷”放贷人多次借款，被催款威胁后向司法机关进行告发称自己被“套路贷”。司法机关一旦介入，放贷人被追究刑事责任，这些借款人不但利息无需继续归还，甚至连本金也不再归还，与其说借款人被“套路”了，还不如说放贷人被“套路”了。这些案件之所以不适合定诈骗罪，是因为放贷人没有采用明显的欺骗手段，而借款人对这一圈子内的“借款规矩”其实又很熟悉，但还是愿意去借款。

那么，对于这样的“套路贷”案件有没有打击的必要？笔者认为，仍有打击必要，且如能以非法经营罪进行打击，对相关关系的理解将会更为顺畅。毋庸讳言，“套路贷”的本质就是“高利贷”，但这种变种高利贷以更低的放款风险谋取更高的超额利润，使本就欠缺规范的民间借贷市场变得更为混乱不堪，其带来的社会负效应已超出了可容忍的范围。因此无论“套路贷”案件中借款人个体有无被欺骗、被威胁或受到人身、财产损害，社会主义市场经济秩序整体法益必然都会受到损害。如能以非法经营罪来规制“套路贷”案件，更符合法理，涵盖的“套路贷”案件类型也更广，更便于解答有些“套路贷”案件“到底骗在哪里”的问题。

首先，关于被害人受骗的问题。被害人实质上并不存在所谓的“被欺骗”是新型“套路贷”案件中出现的新问题。显然，这并不符合诈骗罪的构成要件。但是，如以非法经营罪规制新型“套路贷”案件就可避免上述问题，即只要采用虚假借条、虚高银行流水出借钱款，无论是否存在对被害人行骗行为、无论被害人是否真实被骗，均属于非法经营罪的规制范畴，可以追究刑事责任。

其次，关于非法占有目的及犯罪既未遂方面的问题。认定“套路贷”构成诈骗罪，必须以放贷人具有非法占有目的为前提，故《意见》中规定了应符合放贷人“要求被害人偿还虚高借款”的条件。如贷款人实际出借20万元本金，留下虚高数额40万元的借条，并在借款人“违约后”要求借款人分十期还款(每期4万元)，现仅讨要到第一期4万元，还远远达不到出借本金的金额，借款人此时报案的，能否认定构成诈骗罪？如果构成诈骗罪则是属于既遂还是未遂？或许有观点认为，放贷人只要是以索要虚高数额借款为目的进行讨要的，无论实际已讨要到多少数额本金或利息，均可按照诈骗罪既遂认定。但是，从借款人角度来看，其并没有产生实际经济损失，因此上述放贷人构成诈骗罪既遂并说不通。但如果认为放贷人此时属于诈骗未遂，那么这种理解似乎又与《意见》规定的“不将实际出借的本金计算为犯罪数额”的规定相矛盾，因为放贷人此时从借款人处索要到的金额小于实际出借的本金数额，故而犯罪数额尚未产生，放贷人构成诈骗未遂也说不通。那么只剩下放贷人尚不构成诈骗罪这唯一选项了，如果此时借款人前去公安机关报案的，公安机关是不是只能要求借款人再多还一点才能以诈骗案立案呢？[4]

综上所述，以诈骗罪认定“套路贷”案件，面对非法占有目的和犯罪既未遂问题必然会出现无法自圆其说的情况。而如能以非法经营罪来规制，一方面，根本无需考虑有无非法占有目的，另一方面，只要以虚高数额借条方式放贷完毕就构成非法经营罪既遂，后续索要本金、利息的行为只是犯罪既遂后的非法经营继续行为而已。因此，以非法经营罪来认定“套路贷”案件，根本不会出现上述以诈骗定罪而无法自圆其说的尴尬情况。

再次，关于犯罪数额方面的问题。《意见》中规定，“被告人在借贷过程中以“违约金”、“保证金”、“中介费”、“服务费”等各种名义收取的费用，均应纳入犯罪数额予以认定。除了借款人实际收到的本金外，双方约定的利息不受法律保护，应当计入犯罪数额”。这与《意见》“放贷的本金不计入犯罪数额”的规定，其实存在逻辑上的互相矛盾。最高法2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中明确规定，民间借贷年利息未超过本金24%的部分均受法律保护、放贷人已收取的超过本金24%，但未超过36%的部分，司法机关不予介入，只有超过本金36%的部分，司法机关才会责令放贷人归还，故民间借贷的合理利息受到法律保护。那么，为何“套路贷”案件中的利息完全不受法律保护而全部计入犯罪数额呢？可能有的观点认为，“套路贷”本来就是犯罪行为，故其产生的每一分收益，当然不受法律保护而要全部认定为犯罪数额，从而将其与民间借贷区别开来，从整体上对其予以否定性评价。[5]那么依此逻辑，为何不将“套路贷”犯罪中借出去又实际讨回的本金全部认定为犯罪成本不予扣减，而一并计入诈骗数额？显然，讨回36%以下部分的利息要全部计入犯罪数额与讨回的本金部分却不计入犯罪数额的规定逻辑上是明显互相矛盾的。但假如《意见》规定将所有实际借出的本金也认定为诈骗罪犯罪成本而从犯罪数额中不予扣减，往往本金数额相对于获得的利息而言，比例又过大，将讨要回的本金全额认定为诈骗数额，对放贷人而言又显得不够公允。因此，以诈骗罪认定“套路贷”案件，无论放贷人实际出借本金数额是否从诈骗犯罪数额中扣减，其实都存在问题。但如果以非法经营罪来规制“套路贷”案件，那么就不会产生上述困惑。在非法经营过程中实际已出借的本金、实际已收取的各种名目利息、手续费、保证金当然属于非法经营的犯罪数额，应全部认定为非法经营的犯罪数额。当然，出借本金数额计算为非法经营数额后，不能将之后讨回的本金再重复计算为非法经营数额。非法经营的对象属于非法经营的犯罪数额，这样的解释对被告人来说就具有较强说服力，也不会存在逻辑上的矛盾。

最后，关于借款人实际得利如何处理的问题。在某些“套路贷”案件中，被害人报案时，被害人向放贷人实际归还的本金、利息金额总数小于放贷人实际出借的金额。但如果认为“套路贷”定诈骗罪存在未遂形态，则上述情况仍应以诈骗罪未遂定罪处罚[6]。而根据《意见》规定，放贷人实际出借的本金不计入诈骗犯罪数额。那么，借款人归还欠款数额未至实际放贷本金的部分，则属于借款人实际得利部分。如果以诈骗罪认定，那么，这部分金额究竟如何处理就会很不明确。同时，以诈骗罪定性，借款人属于刑事案件被害人，放贷人因系犯罪行为，故其在民事上就没有继续要求借款人归还借款至实际放贷本金数额的权利，而国家也没有权力去没收借款人实际得利的部分。这样，借款人实际上就占到了放贷人的便宜，如实践中少数借款人故意被“套路贷”后报案声称被诈骗的情况，这样，借款本金以及利息均不用归还。如果以非法经营罪定罪，理论上就容易处理借款人实际得利的情况。因为一旦认定为非法经营罪，则放贷人出借的所有钱款均属于非法经营的对象，依法应予以没收。因此，只要借款人实际归还本息与放贷人实际出借本金有差额部分，国家有权向借款人追偿该实际得利部分。当然，如果借款人暂时无力归还，国家可视情保留向借款人追偿差额部分的权力。

三、以非法经营罪定性“套路贷”案件的障碍破除

目前，无论从理论层面还是司法实践层面看，笔者认为，以非法经营罪规制“套路贷”案件均有合理之处，但在司法实务中依然存在许多障碍。

一是有关司法解释和规定尚未作出明确规定。如2011年最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称“《通知》”中明确，认定是否属于第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。按照最高法院的《通知》精神，下级法院不得直接按底条款直接认定“套路贷”为非法经营罪。

二是对“套路贷”行为是否属于违反相关“国家规定”，尚缺少明确的前置行政法规。司法实践中，认定非法经营罪，必须以违反相关“国家规定”作为前提条件。[7]另外，最高人民法院曾在2012年对广东省高级人民法院请示的“何伟光、张勇泉非法经营案”的批复中明确回复，由于尚无明确立法解释、司法解释规定，不宜将高利放贷行为认定为刑法第二百二十五条规定的“其他扰乱社会秩序的非法经营行为”以非法经营罪定罪处罚。

非法经营罪已被诟病为新刑法第一口袋罪名，与非法经营罪有关的各类司法解释多达数十个。非法经营罪作为“筐”中之“筐”，实际上是所有破坏市场秩序的兜底性罪名，因而导致诸多的犯罪行为在触犯其他特定罪名的同时，都触犯了非法经营罪这样一个“万能胶”型的兜底式罪名。[8]因此，学界一直倾向对该罪名持限缩适用的态度。但笔者认为，即便如此，仍有必要完善相关司法解释和行政法规，将“套路贷”案件以非法经营罪予以规制。一方面，“套路贷”是标准的经营行为，且具有严重的社会危害性。与非法经营网络删帖业务、赌博机、非法出版物等边缘经营行为相比，“套路贷”的经营行为性质十分明显，是一种典型的金融经营行为，已经严重扰乱了民间借贷市场，并呈现逐渐蔓延的趋势。目前，我国对前述边缘经营行为均作出相关司法解释予以规制打击，而对具有严重危害性的金融经营行为的“套路贷”案件却不以非法经营罪规制打击，显得轻重失衡。另一方面，将“套路贷”放贷行为认定为非法经营罪予以打击，其实与2012年最高法批复的精神并不冲突。笔者认为，最高法批复中，不宜将高利贷以非法经营罪进行打击，主要考虑到高利贷行为虽然可能带来一些负面作用，但民间高利借贷具有盘活经济的作用，特别是对一些小微企业融资起到一定的促进作用，故不宜用刑事手段管死。但如果说普通高利贷有利有弊，那么“套路贷”则危害巨大且毫无益处。因此，以非法经营罪规制“套路贷”与不以非法经营罪管死普通高利贷行为并不矛盾。

最高人民法院于2015年发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，旨在指引审理民间借贷方面的民事案件。笔者认为，如果考虑出台新的司法解释，并以非法经营罪打击“套路贷”案件，可对该民事司法解释进行一定修正，并加入规制“套路贷”案件方面的刑事内容，从而全面界定民间借贷中受到法律保护的范围，即哪些范围法律不予保护但也不构成犯罪，哪些范围内法律不但不予保护且要以犯罪行为追究刑事责任。

综上所述，以诈骗罪规制“套路贷”案件，对于相当一部分案件的处理，存在着构成要件不符的问题。即使不考虑构成要件，还存在众多案件较难处理的问题。笔者认为，如能对前置行政法规和司法解释进行调整，以非法经营罪规制“套路贷”案件，或许对依法妥善处理此类案件提供有效路径。