电话:18917900070

董某某涉嫌贪污罪辩护词

浏览数量:2     作者:本站编辑     发布时间: 2019-10-25      来源:本站

董某某涉嫌贪污罪辩护词

浏览数量:3     作者:本站编辑     发布时间: 2019-05-11      来源:本站

董某某涉嫌贪污罪辩护词


尊敬的审判长、审判员:

上海东凰律师事务所接受被告人董某某家属的委托,指派邢现忠律师担任董某某的辩护人。接受委托后,经过会见被告人,查阅案卷材料,参加法庭调查,听取公诉人的发言,辩护人认为被告人董某某无罪。

一、董某某不符合贪污罪的主体要件

本案中指控的三起犯罪事实,均发生在合作开展东达煤矿业务期间。但在该期间,董某某并不具有贪污罪的主体身份,董某某与鑫宇物流之间是一种挂靠关系。

1、秦皇岛办事处主任仅是名义职务,且该职务与董某某在东达煤矿的行为无关。(1)董某某的秦皇岛办事处主任仅是名义职务。聘书上明确载明“聘任期间的具体职责和义务,按受聘人与我公司签订的《聘任协议书》执行”,但双方并未签订《聘任协议书》,可见秦皇岛办事处主任并不具有明确的职责。(2)秦皇岛办事处主任的职责不包括东达煤矿。根据聘书记载的内容,鑫宇物流公司聘请董某某负责秦皇岛地区的业务,可见该职务与内蒙古东达煤矿没有任何关系。(3)2012年底董某某离开秦皇岛办事处后,未再从鑫宇物流公司领取工资,双方之间已经不存在临时聘用关系。董某某离开秦皇岛办事处后,所谓的“工资”在不知情的情况下被他人领取。鑫宇物流公司劳务费发放明细表上“董某某”签字和董某某讯问笔录上的签字差异重大,肉眼即可判断明显不属于同一个人签字,侦查机关机却未对此进行笔迹鉴定。同时,需要注意,韩克星称工资都是通过转账打给董某某的,但侦查、公诉机关却未提供银行转款凭证,公诉机关应承担举证不充分、不能的不利后果。(详见对《劳务费发放明细表》的质证意见)

(3)在东达煤矿期间,董某某与多家单位存在平等的合作关系。董某某从2008年就开始与鑫宇物流合作,此次合作时其发给鑫宇物流公司法定代表人韩克星的合作协议确定的模式是:鑫宇物流出平台,董某某出业务,最终看投入资金的来源决定利润分配。这种合作关系在市场经济条件下是普遍存在的,其内容并非“承包、租赁、临时聘用管理、经营国有财产”。不能根据董某某是个自然人,而想当然的认为董某某附属于某一家单位。案卷中的证据材料证实,在开展东达煤矿的业务期间,董某某不仅受鑫宇物流公司的授权,同时还受东达煤矿、利道公司、宁夏联通公司的授权。

(4)在东达煤矿开展业务期间,董某某独自承担一切办公费用,融资、销售事项都由董某某负责,并独自承担经营的所有风险,鑫宇物流只是按照销量抽取固定的提成,董某某和鑫宇物流只是一种挂靠关系。

认定上述事实的证据如下:

(一)证人证言

1、韩克星(鑫宇物流公司法定代表人、总经理)证言证实:自2008年开始,董某某就与鑫宇物流公司开始了合作,“开始合作发了两船煤,其后还找他协助从山西发了一列煤”。(第一卷 P104)

2、刘君(鑫宇物流公司西北片区经理)证言证实:董某某原为龙口矿务局职工,后来自己在外面搞经营。从2008年开始,“经常授权或者委托他办理鑫宇物流的煤炭业务”。(第一卷 P78-79)

3、邵有明(从事煤炭生意)证言证实:2012年9月,利道公司在东达煤矿有个项目,想找资金合作。邵有明就把董某某介绍给利道公司的的苗总,董某某考察后觉得项目不错,就提出由他联系资金。后来董某某协调多家公司先后打入利道公司8100万元。(第一卷 P100)

4、刘刚(原鑫宇物流公司临聘的秦皇岛办事处副主任)证言证实:秦皇岛办事处在秦皇岛办事处海港区文博城租了房子办公,董某某没怎么去过。后来鑫宇物流的刘君负责内蒙古、港口区域,办事处的办公点就撤了。(第一卷 P32)

(二)书证

1、《合作协议》(2012年11月8日)、《授权委托书》(2012年11月10日)证实:董某某与宁夏联通公司存在业务合作关系。董某某代表宁夏联通公司与利道公司、东达煤矿签订了投资1个亿的合作协议。(第六卷P128、131)

2、《煤炭包销合同》(合同编号XYWL2012-11-15Q,2013年1月9日)证实:董某某与东达煤矿存在业务合作关系。董某某受东达煤矿委托担任部长,开展煤炭销售业务。(第六卷P149-151)

3、《关于东达煤矿一采区煤炭销售规范性管理的合约》(签订日期2013年1月9日)证实:鑫宇物流公司指定的是销售负责人是姜玉生科长。(第六卷 P154)

4、鑫宇物流公司的《聘书》证实:董某某名义上在秦皇岛办理煤炭经营相关业务,但双方未签订《聘任协议书》。(第三卷 P45)

5、《授权委托书》证实:董某某与宁夏联通公司、鑫宇物流公司存在合作关系。鑫宇物流公司、宁夏联通公司已经通知利道公司、东达煤矿,委托董某某处理相关事宜,并由董某某负责解决合同履行中出现的一切相关纠纷。(第三卷 P42)

二、从东达煤矿发运到元氏煤场20651.74吨煤炭的所有权不明确,不能认定为贪污(注:原一审判决未支持该项指控)

董某某同时代理鑫宇物流公司和宁夏联通公司处理东达煤矿相关业务,公诉机关指控事实中的煤炭所有权不明确。正如同证人韩克星证言所讲,鑫宇物流、联通科技和东达煤矿之间有着多方的销售合作协议,都给了董某某授权。董某某称拿着鑫宇物流的提煤单提了联通科技的煤,韩克星就让董某某联系联通科技调整账面解决...没有确权。本案中没有证据证明发往元氏煤场的20651.74吨煤炭归属于鑫宇物流公司。该笔指控事实不清,证据不足,不能认定构成贪污。

除韩克星证言、董某某供述外,本案中还有证据可以证实元氏煤场的煤炭属于宁夏联通公司,董某某是受宁夏联通公司授权销售元氏煤场的煤炭。根据董波证言,元氏煤场(搬迁后称为明集煤场)给泰安新矿盐化供了5000吨煤(第一卷P156)。而查阅该业务的《煤炭购销合同》(详见第二卷P118-121),双方签约主体正是宁夏联通公司和盐化工公司,董某某作为宁夏联通公司的授权代表签了字。这足以说明元氏煤场的煤炭属于宁夏联通公司。公诉机关指控明显不能成立。

三、指控董某某贪污鑫宇物流公司预付350万元运费,与事实不符(注:原一审判决未支该项指控)

根据鑫宇物流公司与黑龙江农垦久谊公司签订的合同,采取三票结算的方式,即久谊公司需要支付购煤款、铁路运输费、汽车运输费。其中购煤款是支付给鑫宇物流公司,铁路运输费是支付给铁路运输单位。而汽车运输费因为需要现款支付给承运人,所以鑫宇物流公司预支了350万运费。运输结束后,黑龙江久谊公司再根据汽运费发票向鑫宇物流公司支付该费用。因此,汽车运输费的垫付、支付实际分为如下两个步骤,第一步:鑫宇物流公司预付350万元→夏津通源运输公司接收→董某某支付汽运费;第二步:黑龙江久谊公司支付汽运费→夏津通源公司→鑫宇物流公司收回垫付的汽运费。

董某某收到鑫宇物流公司预支的运费后用于了汽车运输,黑龙江农垦久谊公司也认可该汽运费尚未向鑫宇物流公司支付。根据姜玉生的证言和其日记记载的内容,黑龙江农垦需要支付的短途汽运费为430万余元。黑龙江农垦久谊公司未支付的汽运费远大于鑫宇物流公司预支金额,公诉机关指控董某某侵吞350万元运费,明显与事实不符。

认定上述事实的证据如下:

(一)证人证言

1、韩克星(鑫宇物流公司法定代表人、总经理)证言证实:从煤矿到站上的短途倒运运输费,分两次批了350万元。运输款到现在还没有结算,如果有发票就可以跟黑龙江农垦结算了。(第一卷 P105)

2、姜玉生(鑫宇物流公司派驻东达煤矿的销售负责人)证言证实:去黑龙江农垦对过账,董某某发短信说运费4313049.19元,但因为开票的对象错误,张总监不认可。(第一卷 P76)

3、王胜(鑫宇物流公司的财务科长)证言证实:2013年4月支付的350万元属于预付款,是韩克星安排支付的。(第一卷 P85)

4、孟子雄(从事运输)的证言证实:姓刘的小伙子把孟子雄推荐给了一个姓董的老板,姓董的让孟子雄把煤炭从东达煤矿运到萨拉齐站台。(第一卷 P98)

5、吴进友(原黑龙江农垦久谊公司出纳)证言证实:(1)2013年3月,黑龙江农垦久谊公司与鑫宇物流公司签订了煤炭购销合同,合同是三票结算,即煤款+铁路运输费+汽运费加起来,按照每吨700元单价借款。(2)黑龙江农垦久谊公司向鑫宇物流公司支付了煤款1430万元,收到煤炭33706.23吨。(3)黑龙江农垦久谊公司向铁路运输单位支付了铁路运输费5358325.5元。(4)汽运费没有向鑫宇物流公司支付,没有收到鑫宇物流公司的汽运费发票。综合前述证言,可以证明黑龙江农垦久谊公司尚欠鑫宇物流公司汽运费:33706.23吨*700元/吨-14300000元-5358325.5元=3936035.5元,含税金额约430万元。(第一卷P115-118)

6、李飞(农垦久谊公司总经理)证言证实:(1)农垦久谊公司没有支付东达煤矿至萨拉齐站台的汽运费,鑫宇物流公司一直没有给开发票。(2)购买鑫宇物流公司的煤炭,销售给了辽宁华丰实业公司。(第一卷P123)

7、刘勇(从事煤炭生意)证言证实:刘勇认识黑龙江农垦的李飞和辽宁华丰的杨总。2013年4月,辽宁华丰的杨总让帮忙在萨拉齐站台帮忙监督煤炭质量。期间帮董某某找了孟子雄的车队,从东达煤矿往萨拉齐站台运煤。(第一卷 P126-127)

(二)  书证

1、黑龙江农垦久谊公司“与鑫宇物流往来账明细”“铁路运输费账面明细”证实:黑龙江农垦久谊公司向鑫宇物流公司支付了煤款,向铁路运输单位支付了铁路运输费,尚未向鑫宇物流公司支付汽运费。(第二卷P8-23)

2、姜玉生记事本记载内容证实:(1)姜玉生与黑龙江农垦的张总监协商欠款问题,双方认可汽车发票没有开给农垦(第四卷P81)。(2)韩克星要求姜玉生和农垦对账,思路是农垦把钱打给夏津通源公司,夏津通源公司把钱再打给鑫宇物流公司(第四卷P86)。

三、指控董某某侵吞168万元售煤款,与事实不符

公诉机关指控董某某销售给马宁8本提煤单,并将其中的168万元投入元氏煤场。辩护人认为,销售提煤单及打款进入元氏煤场的行为是鑫宇物流公司知情并实施的,且该款已经按照鑫宇物流公司的要求用于了鑫宇物流公司的业务,董某某的行为不构成贪污。

首先,销售提煤单给马宁,鑫宇物流公司人员是知情并实施的。在向马宁销售提煤单之前,董某某与过鑫宇物流公司派驻东达煤矿的科长姜玉生协商过。之后,该提煤单也是由鑫宇物流公司科长姜玉生销售给马宁,售煤款先打入了鑫宇物流公司工作人员孙长新的银行卡。该销售行为有鑫宇物流公司工作人员孙长新的记账,有该公司姜玉生科长的签字,应当认定是鑫宇物流公司的行为。

其次,打到元氏煤场的168万元用于了鑫宇物流公司自身的业务。由于鑫宇物流公司从元氏煤场发给齐河永丰的500吨煤煤灰超标,所以该公司西北片区经理刘君才要求董某某采购水洗煤进行配煤。正是在鑫宇物流公司的要求下,董某某使用鑫宇物流公司孙长新转入的款项,向张振忠购买了水洗煤(当时支付100万元,未付清),并支付了张利杰68万元的运费。因此,鑫宇物流公司转入元氏煤场的168万元完全是按照鑫宇物流公司的要求,用于了鑫宇物流公司的业务。而且,鑫宇物流公司尚未付清该购煤款。此外,在向生力源公司供货的业务中,鑫宇物流从元氏煤场拉走了99万元的煤,尚未付款。因此,公诉机关指控董某某贪污了168万元,明显与事实不符。

认定上述事实的证据如下:

(一)证人证言及被告人供述

1、马宁(从事煤炭生意)证言证实:2013年4-5月,从姜玉生那里买过提煤单,钱是打到了鑫宇物流孙长新的卡上。(第一卷P130)

2、姜玉生(鑫宇物流公司派驻东达煤矿的销售负责人)证言证实:公司老总韩克星安排姜玉生去东达煤矿,负责监管煤炭的发运统计工作。销售给马宁提煤票的事情,董某某给姜玉生说过,该煤票是由姜玉生本人经手销售的。马宁付的钱先打入了鑫宇物流公司员工孙长新的卡里,之后转了168万元到了元氏煤场秦贞全的账户(第一卷P74)。

3、孙长新(鑫宇物流公司派驻东达煤矿的员工)证言证实:公司老总韩克星安排孙长新去东达煤矿负责提煤单保管、发放、回收。销售给马宁的提煤单,“都有提货单领用记录证明”,“这些销售都有姜玉生科长的签字”。(第一卷 P111)

4、刘君(鑫宇物流公司西北片区经理)证言证实:2013年5月,在鑫宇物流公司内部会议,刘君提出齐河永丰钢厂需要喷吹煤,韩克星说从东达煤矿发到元氏煤场一批煤,让刘君去看看。与钢厂签约后,向齐河钢厂发了10车约500吨。没有与元氏煤场进行结算。

5、证人秦贞全(负责煤场资金工作)证言证实:(1)关于168万元的去向:转入的168万元,有68万元是支付了张利杰的运费,有100万元是购买了张振忠的水洗煤(详见第一卷P50)。之后张振忠又拉走了1072.3吨顶了余款46万元(详见第一卷P51)。(2)关于鑫宇物流公司拉煤:鑫宇物流的刘君往齐河电厂发了5车527.26吨,尚未结算;韩光军拉走2车78.82吨。

6、董波证言证实:(1)元氏煤场通过张振忠购买了4000多吨水洗煤,具体付款情况得问秦贞全(第一卷P155);(2)此外,元氏煤场借用鑫宇物流公司的资质销售给了生力源公司一批煤(即账目上大成公司销售给鑫宇物流公司,鑫宇物流公司销售给生力源公司),生力源公司已经将99万多支付给了鑫宇物流公司,但鑫宇物流公司未向大成公司结算。(第一卷 P157)

7、董某某供述证实:鑫宇物流的刘君找董某某发过煤,刘君下了200万元的煤,送出去50来万,煤款给没给老秦记不清楚了,但应该一直没有给运输费,具体情况老秦应该有账目(第一卷 P23)。

(二)书证

1、《关于东达煤矿一采区煤炭销售规范性管理的合约》证实:鑫宇物流在东达煤矿的销售负责人是姜玉生科长,其职责包括日常销售业务的安排。(第六卷P154)

2、姜玉生的日记本证实:向马宁销售提煤单、收款、打款有据可查,均由鑫宇物流公司派驻东达煤矿工作人员经办,有清晰的记载,不存在隐瞒之情形。记载内容包括(1)2013年4月20日,鑫宇物流公司工作人员姜玉生经办将2000吨煤销售给马宁,售煤款68万元打入鑫宇物流公司工作人员孙长新的卡号,4月21日将该款打给秦贞全;(2)汇总记载:销售给马宁5000吨,打给秦贞全168万元。(第四卷 P50)

3、孙长新在东达煤矿工作登记的《提货单领用记录表》证实:向马宁销售5000吨煤,是姜玉生签字同意实施的。(第四卷 P110)

4、元氏煤场2013年5月30日《记账凭证》及所附《证明》证实:购买水洗煤共花费煤款216.204万元,2013年5月20日进入元氏煤场的100万元支付了张振忠水洗煤款,还欠张振忠116.204万元水洗煤钱。(第四卷P35、37)

5、董波保管的元氏煤场明细账证实:矿务局(即鑫宇物流公司)欠元氏煤场99万元。(第四卷P161)

四、在双方的合作关系中,存在多起经济纠纷,认定董某某贪污的事实不清

除了2008年合作发煤、董某某为鑫宇物流公司购买水洗煤、向生力源公司供货这三起纠纷外,鑫宇物流公司还在下列纠纷中与董某某存在经济纠纷:

1、2015年5月30日,董某某向鑫宇物流公司、宁夏联通公司发送的《东达煤矿业务资金投入,资金回收综合情况一览表》(第三卷P41)列明的开支费用包括:为东达业务融资实际支付125万元,火车站台费150万元,煤场费60万元、铲车、化验设备85万元,办公费32万、运输费300万元,尚欠他人融资费若干等。既然是受鑫宇物流公司、宁夏联通公司全权委托负责东达煤矿的包销业务,董某某在代理业务过程中产生的开支亦应当由鑫宇物流公司、宁夏联通公司承担,对于董某某汇报的前述开支费用,鑫宇物流公司、宁夏联通公司均未提出异议或证明与东达煤矿包销业务无关。本案中,不仅不存在贪污事实,而且鑫宇物流公司还欠董某某垫付的款项。

2、鑫宇物流公司尚欠董某某合作营销收入的分成款。董某某在使用鑫宇物流公司平台开展营销的同时,还寻求各方资金的注入。按照董某某与鑫宇物流公司法定代表人韩克星商谈的方案,东达煤矿的业务利润七成应当分配给董某某,但鑫宇物流公司未按约定予以分配。

综上,本案中各种证据显示,董某某和鑫宇物流之间是一种挂靠关系,董某某的经营行为是属于自己业务经营的需要,鑫宇物流只是根据董某某业务经营的情况抽取固定的利润分成。公诉机关指控董某某犯罪的前提存在错误,指控的犯罪与事实严重不符,董某某不构成犯罪。以上意见供贵院参考,并恳请采纳。

此致

肥城市人民法院

                                      辩护人:

    年   月   日



上海刑事辩护办公地点
联系我们
手机: 18917900070
邮箱:xingxianzhong@vtlaw.cn
地址:上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦32层
微信:18917900070 (刑事律师)

在线留言
版权所有:上海刑事辩护网  沪ICP备2020033546号-2