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李颖 张海亮:“短信平台”服务商在电信网络诈骗中涉犯罪问题分析

浏览数量:6     作者:本站编辑     发布时间: 2020-06-16      来源:本站

热点刑评】李颖 张海亮:“短信平台”服务商在电信网络诈骗中涉犯罪问题分析

原创   李颖 张海亮   5月11日
                                              “短信平台”服务商在电信网络诈骗中涉犯罪问题分析

根据中华人民共和国公安部网站信息,2020年5月7日上午10时,随着公安部一声令下,全国公安机关“云剑-2020”打击贷款类电信网络诈骗犯罪集群战役正式打响,北京、河北、上海、江苏等15个省市公安机关同步开展集中收网行动。截至7日15时,各地共捣毁为贷款类电信网络诈骗犯罪团伙提供服务的违法1069短信平台57个,抓获犯罪嫌疑人798名,扣押手机、银行卡、电脑等一大批涉案工具。


经初查,一些有资质的1069短信平台披着合法的“外衣”,干着非法的“勾当”,违规将1069号码层层转售、层层代理,为贷款类诈骗犯罪团伙等提供各类服务,并已成为犯罪链条中不可或缺的关键环节。这些违法1069短信平台通过发送含有无抵押、免征信贷款的短信以及含有贷款诈骗APP的下载短链接,或直接为贷款诈骗APP对接短信接口等,诱使受害人上当受骗。今年3月以来,涉及此类违法平台的诈骗案件669起,涉案金额1523万元。同时,公安部部署15个省市公安机关对持有牌照的160余家涉案1069短信平台注册商进行约谈。


短信平台的业务一般为验证类服务、营销类服务、通知类服务、增值类服务,包括短信群发、短信验证码发送等,其以速度快、价格低、接口简单、操作方便、三网合一等特点吸引有服务需求的客户。1069号码是全国SP业务的非经营性号码,在申请这类全国SP业务号码需要具备全网SP许可证(第二类增值电信业务经营许可证),1069号码用于跨省/全国范围内提供的非经营性短消息类服务。近年来,一些不法分子利用合法短信平台发布一些隐蔽性的诈骗类信息实施电信网络诈骗违法犯罪活动,给社会造成严重影响,短信平台服务商不可避免的牵涉其中。


短信平台违规操作可能涉及的罪名如下:



诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。根据刑法第二百六十六条规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。


在短信平台公司的正常业务过程中,如果明知客户发送的是诈骗类信息,为了牟利而依然帮助其发送的,或者应当知道客户发送的信息属于诈骗类信息,帮助其更改关键字等敏感词逃避电信运营商拦截而发送的,可能涉嫌诈骗罪。

典型案例

南京市雨花台区人民法院(2014)雨刑二初字第18号刑事判决书,“被告人刘某在运营中山绿信公司期间,明知被告人王某甲、陈某乙、王某乙的股票网站没有营业执照等资质,可能是诈骗网站的情况下,仍为王某甲等3人提供短信机群发平台,使得诈骗短信成功群发”, 后被告人刘某犯诈骗罪,被判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币二万五千元。



非法利用信息网络罪:

刑法第二百八十七条之一规定,利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;

(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;

(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。


单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。


有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


因此,成立本罪主要有三种类型,类型一是要求行为人设立的网站、通讯群组客观上主要用于实施诈骗、传授犯罪方法等犯罪活动;行为人设立网站、通讯群组的主观目的是为了实施犯罪活动;此外还必须情节严重。类型二是要求行为人故意发布违法犯罪信息,并且情节严重。类型三是要求行为人为实施诈骗等违法犯罪发布信息,并且情节严重。


根据两高2019年《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”,包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为;以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”;利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。


合法经营的短信平台主要涉及在此次专项行动中主要涉及上述类型三犯罪,即行为人为实施诈骗等违法犯罪发布信息,情节严重。根据刑法规定,犯本罪同时构成其他犯罪(如诈骗罪)的,依照处罚较重的规定定罪处罚。



典型案例

浙江省遂昌县人民法院(2018)浙1123刑初131号刑事判决书,“上海联麓电子商务有限公司系被告人王成以其妻子丁某2名义创办,该公司可以通过企业信使短信运营平台为他人发送相关信息。2017年2月8日至同年2月15日,被告人王鑫、侯宇鹏在该公司上班期间,在明知相关信息系诈骗等违法犯罪信息的情况下,在征得被告人王成同意后审核发送相关违法犯罪信息。同时被告人王成在明知相关信息系诈骗等违法犯罪信息的情况下,仍同意被告人王鑫、侯宇鹏审核发送他人相关信息,并亲自审核发送相关信息。其中被告人王成亲自审核发送成功的违法犯罪信息24781条,被告人王鑫审核发送成功的违法犯罪信息365065条,被告人侯宇鹏审核发送成功的违法犯罪信息319635条”。


“ 本院认为,被告人王成、王鑫、侯宇鹏结伙为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息,其中被告人王成参与发布709481条,被告人王鑫参与发布365065条,被告人侯宇鹏参与发布319635条,情节严重,其行为均已构成非法利用信息网络罪”,判处“被告人王成犯非法利用信息网络罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币100000元;被告人王鑫犯非法利用信息网络罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币50000元;被告人侯宇鹏犯非法利用信息网络罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币50000元”。





帮助信息网络犯罪活动罪

刑法第二百八十七条之二规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。


单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


根据两高2019年《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:

(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;

(二)接到举报后不履行法定管理职责的;

(三)交易价格或者方式明显异常的;

(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;

(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;

(七)其他足以认定行为人明知的情形。


此类案件中,短信平台经营者为客户提供发送诈骗短信服务,实践中主要是通过修改短信模板、短信内容里的敏感词的办法来逃避运营商的拦截,服务费可能较正常业务低。


作为从事增值电信服务的从业人员,应当比一般人对短信内容的真伪有更强的辨别能力。并且在监管部门、电信运营商发布公告提示兼职类、贷款类短信可能涉嫌诈骗,要求严格审查发送信息的情况下,作为从事增值电信服务的从业人员理应加大审核力度。若经营行为符合上述司法解释中的情形,则会被认定为“行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”而构成本罪。犯本罪同时构成其他犯罪(如诈骗罪)的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


典型案例

吉林省吉林市中级人民法院(2019)吉02刑终221号二审刑事裁定书,一审法院认定“被告人陈金超通过江西快邦信息科技有限公司网络短信群发平台批量发送诈骗短信20余万条,该公司法定代表人魏巍、股东曾小兵和戈卫华明知该公司未取得群发信息的资质,为了牟利为客户非法提供公民个人电话信息、为客户编辑信息,为违法信息的发送提供便利。被告人曾小兵和戈卫华明知所发送的信息可能是违法信息而批准被告人瞿子超发送信息,违法所得转入被告人魏巍的账户”,判处“被告人陈金超犯诈骗罪,判处有期徒刑十年六个月,并处罚金人民币十五万元;被告人戈卫华犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑一年二个月,缓刑二年,并处罚金人民币二万元;被告人曾小兵犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑一年二个月,缓刑二年,并处罚金人民币二万元;被告人魏巍犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币二万元;被告人瞿子超犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币五千元”,被告人上诉后二审法院裁定驳回上诉、维持原判。




需要注意的是,单位不是诈骗罪的犯罪主体,但是是非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体。单位构成犯罪的,实行双罚制,对单位判处罚金的同时,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。


短信平台服务商提供短信群发服务,虽属正常业务,但运营者通常难以分辨对方是否利用平台进行违法犯罪活动,一不小心就会成为犯罪的“帮凶”。因此,从业者在坚持合法合规经营的同时,应加大审查力度,做好合规管理,避免企业陷入刑事风险。





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