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帮助信息网络犯罪活动罪的刑法解释

浏览数量:30     作者:本站编辑     发布时间: 2020-06-16      来源:本站

帮助信息网络犯罪活动罪的刑法解释

转摘 风云刑辩 1周前

帮助信息网络犯罪活动罪的刑法解释

作者曾成峰 

单位 重庆市江北区人民法院法官 法学硕士

期刊名称刑法解释2018年

摘要

帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪客体为复杂客体,包括网络管理秩序和其他法益;客观方面表现为为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为;犯罪主体是单位或个人,类型上应包括平台服务提供者、网络接入服务提供者和访问软件提供者等;主观方面是“明知”的故意。应从帮助者对主犯的帮助程度、帮助行为的影响程度、帮助行为的获利数额方面综合考虑,判断是否成立本罪;从“行为性质”的角度区分本罪与它罪的界限;在共同犯罪问题上,本罪是一部分其他犯罪的帮助行为的独立罪名化,即不再考虑正犯行为轻重,不按照共同犯罪原理进行处罚,一律按照独立罪名论处;在罪数与竞合问题上,存在数个行为,一行为符合刑法287条之二第1款,其他行为符合其他犯罪构成要件,应当数罪并罚;一个行为既符合《刑法》第287条之二第1款的规定,又符合另一犯罪构成要件,属于法条竞合中的交叉关系,比较两罪名处罚的轻重,按照处罚重的罪名进行处罚。帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚配置适当,部分学者提出的“资格刑”的适用意见在实践中还存在一定的困难。

正文

当下的中国社会,已经大踏步地进入了互联网时代。信息网络的触角深入到社会的各个角落,遍地可搜寻到的无线网络,表明了现如今网络社会的范围已远超十年之前。法治社会的建设不仅仅及于现实社会,网络社会同样并非法外之地。然而层出不穷、日益翻新的网络犯罪却呈现出迅猛上涨之势。网络诈骗、网络招嫖、网络赌博等犯罪的出现并且不断演化发展,成为网络社会秩序治理亟需解决的顽疾。而网络犯罪有其所独有的特征,其主客观方面并不完全与我国刑法所规定的传统型犯罪相同。因此,刑法修正案(九)通过修改原有罪名、增加新罪名的方式,强调依照网络犯罪的新特点进行精确打击,维护互联网领域的安全与秩序。近年来,“互联网+”发展方式的提出与推进,成为了目前互联网发展的新业态,“互联网+”的网络发展方式,成为我国产业经济升级,经济形态不断演化的创新驱动力,但同时,由于其将互联网与各项传统领域深度结合,由此带来的网络犯罪问题,也不容忽视。如互联网与金融领域的融合,创造出二维码支付的新方式,成为推动乃至颠覆传统金融行业的新兴力量,但同样因电商小额贷款、P2P贷款等方式催生出的网络诈骗案件也日益增多,甚至日前爆出的利用借贷宝进行的“裸条”借贷,行为人涉嫌触犯多项刑法罪名。又如,互联网与信息产业的深度融合,即时通信得到大大发展,对于传统运营商形成倒逼机制,开始推动相关业务的变革升级,4G网络信息技术获得巨大发展。但也正是由于即时通讯的发展,由此产生的网络传播淫秽物品行为、招嫖行为、诽谤行为等等,屡禁不止。如网络上传播淫秽物品、发布招嫖信息的行为,有关部门往往针对某一信息发布平台、信息储存平台进行打击后,行为人改头换面,在其他渠道继续传播淫秽物品、发布招嫖广告。可以看出,随着网络技术的发展,在网络犯罪中,更强调对于互联网技术手段的运用,其往往具有隐蔽性。而我国司法部门之前对于网络犯罪的治理,侧重于打击实施犯罪行为的直接行为人。而目前,这些行为人一般身处境外,难以对其实施刑事强制措施。此次刑法修正案(九)的颁布,强调对于拒不履行信息网络安全管理义务、对信息网络犯罪活动提供帮助行为的主体的打击,具有十分重要的意义。它反映了我国对于网络犯罪治理思路的改变,有学者将其称为“网络犯罪刑法立法思路从回应式到前瞻式的转变”[1]。那么,对于此种转变,对于这种通过新设罪名打击网络犯罪的方式,这种方式从刑法学角度观察是否具有必要性?是否应当将网络犯罪的帮助者均纳入刑法规制犯罪?如何来理解帮助信息网络犯罪活动罪这一项新设罪名的主客观方面及其刑罚配置?有必要予以深入研究,对于该罪名中争议之处与疑难之处,也应当从刑法解释论的角度予以反思和检讨。 

一、帮助信息网络犯罪活动罪概述
(一)帮助信息网络犯罪活动罪的立法背景

我国自1994年以64K国际专线,全功能接入国际互联网后,经过二十余年发展,已经跨越第一代和第二代网络技术,全面进入第三代网络技术时期。网络安全成为了各国安全领域的重要一环。不仅仅对于社会民生,对国家安全稳定也具有重要意义。要了解帮助信息网络犯罪活动罪的增设背景,有必要对于我国二十多年来网络安全发展及网络安全治理进行梳理。对于一个罪名的增加或者删除,如果仅仅从其本身着眼,未免难以具有全面性。只有通过回顾网络犯罪整个发展过程,把握其演变规律,掌握共性,才能对全面审视帮助信息网络犯罪活动罪有所裨益。 

01
正犯责任模式

初代网络技术,还仅仅是以一种局域网的形态示人。在数据传输和资源共享方面的优势逐渐显现,但其主要是以软件技术为核心。由于具有软件为其核心的特征,此时的互联网还仅仅是局域网,表现为政府机关部门、科研机构以及大中型企业的内部局域网系统。这些系统具有内部性特征,网络安全的边界十分清晰,即防止黑客侵入、攻击这一局域网系统。因此,当时的网络只是将若干终端设备联结,还远远无法实现即时互动,只能进行信息的交换。基于初代网络技术的这一特征,当时的网络犯罪,则主要以侵入、破坏局域网系统,窃取局域网内信息资料为主要表现形式,这个时代的网络犯罪者,则被冠以黑客之名。这些网络犯罪者,以点对点的形式,以若干局域网系统作为攻击目标,通过各种技术方式进行攻击入侵。这一时期的网络犯罪,还未明确区分网络服务提供者和网络犯罪直接实施者。网络犯罪往往通过行为人即黑客单独完成。因此,我国在这一时期的网络犯罪应对方式,主要是在我国《刑法》上设立了285条第1款、第286条和第287条,以此构建起我国最初的互联网犯罪治理体系。查阅刑法三条罪名可以看出,我国当时的网络犯罪治理方式,主要将入侵计算机信息系统等行为直接规定为正犯进行打击治理。这也被学者称为“采用了对典型系统攻击行为的正犯立法范式。”[2]当时对于网络技术犯罪的规制体系还不完善,鉴于立法的滞后性,也未能准确预测网络犯罪发展的动向。因此刑法第287条采用了以“本法有关规定定罪处罚”来治理网络犯罪中存在及今后可能存在的各种变化情状。虽被学者认为不甚完善,但基本也实现了对于网络犯罪治理的有法可依。 

02
正犯为主导,共犯为辅助的责任模式

在第二代网络技术实现更新换代之际。各种网络互动平台应运而生,如BBS、百度贴吧、博客等。这些新平台新技术的出现,使得网络从局部范围的局域网走向了全国乃至世界范围内真正意义上的互联网。此时的互联网,其主要功能已不仅仅是信息的传播与共享。而实现了从“传播”到“交互”的转变。在这种网络背景下,网络犯罪也悄然发生变化,黑客们往往居于幕后,为犯罪提供网络技术、智力帮助的网络犯罪帮助行为开始出现且势头愈演愈烈。显而易见的是,我国之前所建立的正犯责任模式已难以全面打击网络犯罪帮助行为。当时的犯罪已经呈现出帮助者与正犯行为人相分离的特点,各种木马盗号工具如“ QQ信封”“魔兽信封”等(“信封”:一种早期的木马盗号工具,通过将木马病毒置于网站,登录者一旦访问该网站,其终端PC自动被植入木马系统,QQ账号、游戏账号等个人信息,如信件般自动被发到木马使用者的信箱中)在网络交易市场中大行其道。对于这种情况,我国网络犯罪治理体系也做出相应调整:在刑法修正案(七)中,刑法285条非法侵入计算机信息系统罪中增设了两款作为第2款、第3款。[3]此外,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)也及时做出回应,对于治理漏洞进行填补。在2004年公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第16条的规定和关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称《淫秽电子信息解释》)中第7条的规定,以及在2005年公布的关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称《赌博解释》)第4条的规定,均是对之前网络犯罪治理漏洞的填补,这一时期的网络犯罪治理模式,被称为以正犯为主导的,共犯为辅助的网络犯罪责任模式。

03
共犯行为正犯化责任模式

  第三代网络技术带来的变革远远超越了前两代的革新。通过网络社会与现实社会的多方面叠加覆盖,使得网络空间的虚拟性已经日益淡化。特别是“互联网+”“大数据时代”“物联网”“云端技术”等新技术新理念的普及运用,网络主体之间已经不仅仅是互动沟通。第三代的网络环境,已经从数字化的信息网络迈向现实的社会关系网络。由于网络社会与现实社会的重叠,在网络中的一举一动都会对现实造成直接的影响,而且这种影响往往会因为网络帮助行为而无限扩大。有学者认为,如果第二代互联网时期的网络犯罪主要以内容侵害为主,那么第三代互联网时期的网络犯罪,则开始针对数据进行直接侵害。如目前对于公民个人信息犯罪就是对于数据进行犯罪的一种情形。[4]目前的网络犯罪,罪名覆盖已经远超以往,几乎在刑法各章中均有涉及,典型的侵犯人身权利型犯罪如网络诽谤,侵犯财产型犯罪如层出不穷的网络诈骗,侵犯公共秩序型犯罪如网络开设赌场、网络组织卖淫、网络传播淫秽物品等等,而目前危害国家安全型网络犯罪、涉恐类型网络犯罪也大量发生。网络间谍、网络恐怖主义的出现,使得网络犯罪的复杂程度加深,这也加大了国家对于网络的治理难度。此时的网络犯罪的参与行为也出现了两个向度的转变。第一是正犯实施了情节显著轻微危害不大的行为,但是经过网络中其他主体的参与行为,使之被无限扩大。例如,2015年的某甲出于报复心理在QQ空间中发布其前女友某乙的隐私部位照片,后被网友转载转发至多个网站。本身QQ空间设置仅对好友开放的访问权限后,可浏览照片的人数不足几十人,经过网络活动参与者的转载行为之后,将该正犯行为的危害后果放大数十乃至数百倍,从而涉嫌成立犯罪。第二是片面帮助行为的出现及其数量的增多。由于网络空间的虚拟性质,网络参与者在提供帮助行为时,往往都未与网络犯罪的正犯达成犯罪意思联络,有的网络参与者具有提供帮助行为的直接故意,但有的网络参与者却仅仅具有未必的故意,且大多数情况下,恐怕是以这种模糊的未必故意心态为主。在这种情况下,面对网络共犯行为的出现和变化,理论界与实务界也积极作出回应。理论界一部分学者强调对于我国传统共犯理论进行改造,极力淡化网络共同犯罪的主观色彩,大力提倡共犯的限制从属性说乃至最小从属性说,提倡片面共犯理论的运用。另一部分学者则是提出了共犯行为正犯化的立法建议。实务界在这一方面则主要通过共犯行为正犯化的立法方式,解决传统共犯理论难以破解网络犯罪参与行为的问题。如刑法修正案(七)增设285条第3款“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”,将为正犯提供工具、技术支持的行为单独纳入新设的一罪进行处理,这被认为是我国网络犯罪共犯正犯化立法范式的首次尝试。[5]在刑法修正案(九)中,也将之前一部分作为共同犯罪帮助犯处理的罪名通过正犯化的立法方式予以规制。如新增“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”。在“帮助信息网络犯罪活动罪”这一新罪名中,实际上是将网络服务者的若干种帮助行为单独进行判断考察,而不再以正犯的实行行为全为判断考察的中心点。该罪名的新设,被全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会认为“完成了信息网络服务者帮助犯正犯化的规范构建,从而有效地超越了在传统共犯结构下分析业务行为刑事归责的局限性。”[6]两高在2010年发布的关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)(以下简称《淫秽电子信息解释(二)》)中,第2条到第6条就是典型的共犯行为正犯化的运用。将网络群组建立者、管理者、网站建立者、管理者等主体的帮助行为,直接纳入传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪的正犯进行处理。在2013年公布的关于利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释中,其1条、第5条、第7条都规定了网络信息服务提供者的责任,在一些情形下,仍然可能成立诽谤罪、寻衅滋事罪、非法经营罪的正犯。

    可见,我国网络犯罪刑事规范体系的完善过程,是循序渐进的,并在完善的过程中呈现出两种路径。一是重视对于信息网络犯罪帮助行为的刑法规制,二是强调信息网络服务的监管者的监督责任。因此,帮助信息网络犯罪活动罪的设立,也是遵循这一思路,在我国网络发展的大背景下,网络犯罪呈现出新样态的情况下我国刑法对其作出的回应。是否有像部分学者所言的“将本来还存在理论争议的中立帮助行为,一下子提升为正犯处罚了。”[7]如此仓促武断,笔者认为还有待于进一步探讨。 

(二)帮助信息网络犯罪活动罪的立法意义

  随着刑法修正案(九)的出台,增加了对于网络犯罪的刑法条文,在新罪名的设立方面,主要增设拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪以及帮助信息网络犯罪活动罪。针对本文所主要涉及的帮助信息网络犯罪活动罪这一新罪名的设立,刑法学界对此褒贬不一。在《刑法修正案(九)草案向社会公众征求意见的情况》中提到,有意见认为,这种帮助信息网络犯罪的行为可以理解为共同犯罪的“帮助行为”。按照相关犯罪的共犯或者传授犯罪方法罪来处理即可,无需独立成一罪。[8]赵秉志教授提到,新设帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名是合理的。虽在客观上将网络犯罪的实行行为阶段提前,但是可以解决现实中的问题。一是证据收集问题。收集他人非法利用网络后的目的行为构成犯罪的证据较为困难,但收集他人非法利用网络的证据相对容易。在实践中,如果无法收集到前一项证据,则对于共同犯罪的认定存在较大障碍。二是非法利用网络行为本身具有极大社会危害性,因此有单独成立一罪的必要性。[9]也有学者认为,此次修法中帮助信息网络犯罪活动罪的新设,逐步确立和完善了帮助行为正犯化的立法模式。通过对于帮助介绍行为、一般协作行为等帮助行为的入罪化,实现了罪名体系的严密化,解决了共犯体系无法涵盖的定罪难题。使得帮助犯的正犯化和非共犯帮助行为的入罪化成为今后立法关注的重点和理论亟待思考的时代命题。[10]时至今日,虽然亦有不少学者对于帮助行为正犯化的正当性具有不同看法,但对于其强化评价功能之意义,仍然持认可态度。 

(三)帮助信息网络犯罪活动罪的内涵界定

  帮助信息网络犯罪活动罪,是指明知他人利用信息网络实施一项或多项犯罪,仍然为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。  针对帮助信息网络犯罪活动罪的性质问题。刑法学界首先存在的较大争议是该罪是否属于帮助行为正犯化这一种立法模式。其次,在对于帮助行为正犯化得出否定结论后,又重点讨论该行为是否属于中立的帮助行为以及中立的帮助行为是否应当纳入刑法处罚。

1
帮助行为正犯化之思考

  首先要说明的是,我国刑法上,实际上大量存在着“帮助行为正犯化”(也称“共犯正犯化”)的立法,对于这种立法模式是否妥当,刑法学界尚存在着激烈的争论,基本形成了肯定说与否定说对立的格局。  

(1)肯定说

  肯定说主要基于三方面展开论:第一,罪刑均衡原则。独立成罪的帮助行为往往具有较为严重的社会危害性,如果不将其独立成罪,而是按照总则中关于共同犯罪的规定,则会造成罪刑不均衡。因为总则规定的从犯处罚原则是从轻、减轻或者免除处罚。第二,共同犯罪犯罪理论的限制。我国的共同犯罪理论在主观上以共同犯罪行为人具有意思联络为成立要件之一。因此对于没有意思联络、意思沟通的帮助犯是不作为共犯处理的。虽然学界近年来强调引入片面共犯的概念,但是一则仍然难以突破共同犯罪中对于帮助犯主观方面要求的限制,二则学说本身仍存争议。因此最好的解决方式仍然是要么在总则中补充规定对于非共犯的帮助犯,比照其帮助的实行犯论处;要么在分则中规定专门的帮助他人犯罪罪,适用于非共犯的帮助犯,但分则另有规定除外。[11]可以说目前的立法趋势是支持这种分则中单独增设罪名的方式的。第三,帮助行为正犯化趋势。共同犯罪具有复杂性,基于刑法总则与分则的关系,在一些场合,共同犯罪可能会出现一些特殊情况。第一种特殊情况是一方定罪,而另一方不定罪;第二种特殊情况即是因为身份特殊或者行为细化的关系,分别定不同罪名。[12]将教唆犯、帮助犯正犯化,在刑法上独立构成要件处罚性质上属于教唆犯、帮助犯的行为符合目前刑法上发展的趋势。[13] 

(2)否定说

  否定说论者反对将帮助行为规定为独立犯罪,主要有几点理由:第一,违反罪刑均衡原则。帮助行为是从行为,实行行为是主行为。帮助行为的社会危害性应当不大于实行行为。第二,造成总则与分则之间不协调。有学者认为,将主犯与从犯分别设立罪名是极不合理的,导致划分共同犯罪失去意义,而且罪名也会增加。总则对于分则的指导意义将大为削弱,刑事立法的科学性也将降低。“易言之,主从犯分设罪名的立法模式是不科学的,也是不可取的。”[14]第三,违反社会危害性理论。有论者认为,如果独立成罪是因为某些帮助行为具有极其严重的社会危害性,那么诸如资助黑社会性质组织犯罪、资助毒品犯罪也具有极其严重的社会危害性,为何只对部分帮助行为规定了正犯罪名。这种立法被认为有失偏颇。  

2
帮助信息网络犯罪活动罪设立正当性之考量

  考察帮助信息网络犯罪活动罪的正当性问题。学界争议的焦点主要有两大问题:其一,中立的网络帮助行为是否构成犯罪;其二,网络帮助行为的正犯化是否具有刑法意义上的正当性。 

(1)中立的网络帮助行为是否构成犯罪

  帮助信息网络犯罪活动罪的设立被认为与“快播案”的发生与进展存在着相当大的联系。而综观“快播案”之全过程,很多学者认为其与日本曾经发生的“Winny案”具有相似性。“Winny案”的基本案情为:被告人开发出一种具有文件夹共有性质的电脑软件,并且发布于互联网之上,通过互联网向网民提供下载。而有两位正犯利用该软件,将他人拥有著作权的游戏软件向网民提供,侵犯了著作权人所享有的作品公开传播权(日本著作权法23条第1项)。被告人由于正犯的行为而被提起公诉。[15]  中立的帮助行为一直被德、日学者所讨论,直到近年来才为人们所了解熟悉。中立的帮助行为的可罚性也一直存有疑问,学术界标准不一。简单来说,中立帮助行为相较于传统的帮助行为而言,有以下特征:第一,帮助行为具有日常性。即是平时生活中较为常见的帮助行为。第二,帮助人主观心态的模糊性。即中立帮助行为人对于正犯所实施的犯罪目的,被日本学者松原芳博认为仅有“推测的知道”[16]这样一种模糊状态。无疑网络帮助行为在客观上符合中立帮助行为的概念,因为网络帮助行为即是为用户提供互联网接入、网络技术存储等技术支持和平台结算等帮助。本身是极为常见的互联网技术服务,因此具有日常行为性。但从主管而言,则存在争议。按照松原芳博教授的观点,主观上“推测的知道”的心态并不符合刑法修正案(九)中新设的帮助信息网络犯罪活动罪中要求的“明知”。但是中立帮助行为的主观心态并不仅仅存在这一种见解,刘艳红教授认为中立帮助行为人的主观心态是涵括“未必的故意”和“确知的故意”的。“未必的故意”不符合帮助的故意,而“确知的故意”为未必符合帮助的故意,因此网络帮助行为也可能是不具有可罚性的中立帮助行为。[17]因为实际上,帮助的故意被大多数学者论及要求行为人具有双重故意。一重故意是指帮助他人从事特定犯罪行为的故意,二重故意是指帮助他人实现犯罪构成要件的故意。即知悉他人犯罪并有意助力。[18]双重的帮助故意在我国台湾地区刑法学者的著作中多有论述。因此,网络帮助行为由于其主观心态是认为自己所从事或者实施的行为活动属于正常的交易服务行为,并未有促进正犯行为既遂的意思。因此这部分网络帮助行为,可以被认为是中立的帮助行为。

  德国与日本对于中立帮助行为入罪基本持一种限制的态度。就我国新设的罪名帮助信息网络犯罪活动罪而言,其构成要件可以被归纳为两种类型:一是明知并促进型。二是明知非促进型。明知促进型即是明知正犯的犯罪意图和行为并有促进犯罪行为实现的意思。这种情况自不待言,即便无新设罪名,也会按照传统共犯理论进行入罪处理。问题在于明知非促进型,这种立法实际上是肯定了此种情况也应当入罪。但是根据日本“Winny案”的判决结果以及德日刑法学理论来判断,均不应将此种情况入罪。对于学者关于互联网中的中立的帮助行为探讨往往较为笼统,没有区分网络帮助行为的各种类型,而是大而化之的将其统一进行论述,对于以往讨论网络中的中立的帮助行为所存在的问题,笔者将在后文详细论述。  

(2)网络帮助行为正犯化是否具备正当性

  帮助行为的正犯化立法思路,并不始于网络帮助行为的正犯化。早在我国刑法修正案(三)就已有之,如其增设资助恐怖活动罪。在网络信息技术犯罪方面,刑法修正案(七)增设了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。在此后的刑法修正案(九)更是增设了多个“帮助行为正犯化”的罪名。对于网络帮助行为正犯化的立法模式,刑法学界褒贬不一。  反对网络帮助行为正犯化的学者认为,网络帮助行为有一部分还属于中立的帮助行为。网络帮助行为不同于一般的帮助行为。为网民提供互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持,甚至是提供支付结算、广告推广,也本是互联网中最为基本的服务功能。这些功能与技术本身都是中立的,服务商面对海量数据,不可能仔细甄别每一笔支付结算业务,每一个网路存储空间里的内容信息,是否涉及犯罪,遑论大多数网络犯罪都具有极强的隐蔽性。针对于中立帮助行为的这种特点,在以前的刑法立法化的探索中,一直较为谨慎地处理。比如车浩博士提到的,成立走私罪的共犯必须为“通谋”,成立制造毒品罪的共犯仅要求“明知”。因为前者所规定的行为,包括提供贷款、资金、账号、发票、证明等等,都属于现代社会十分普遍的日常行为。但后者制造毒品或者配料的行为,就不是一种日常行为。制毒原料和配料与普通货物截然不同,持有者不可能像日用商品一样随意提供给他人。可以看出,两种行为,虽然客观上虽然都提供了帮助,但是刑法对于不同情况的帮助行为做出了精细化的区分,所以,入罪时对于行为人的主观方面要求是不同的。[19]而这种精细化的区分,却因司法解释和帮助信息网络犯罪活动罪的新设而抹杀。类似的立法会不会给予网络服务商过重的审核和甄别责任,要求网络服务商承担网警和网监的义务,是否有利于互联网的长远发展。这是学者对于网络帮助行为正犯化后对于互联网社会影响的担忧。另外,从刑法理论而言,有学者论及帮助行为一旦正犯化,难以解决原本为间接帮助行为的可罚性问题。因为帮助行为正犯化后,意味着原本属于帮助行为的行为被认定为正犯行为,而原本间接的帮助行为则会被认定为直接帮助行为。根据共同犯罪原理,直接帮助行为的可罚性自不必赘述。但原本是间接的帮助行为是否具有可罚性,刑法学界还未达成共识。同样地,对于再间接帮助行为的可罚性也值得探讨。此外,对于对不特定的主体提供帮助是否成立犯罪也被认为具有争议。如日本学者大谷实教授反对对不特定者提供帮助构成犯罪,他认为帮助的对方应当是特定化的人。[20]日本学者田园寿也认为,肯定间接帮助行为成立帮助犯会让已经失去明确轮廓的帮助犯的成立范围变得越来越没有界限。因此,在没有解决这些争议问题前,盲目将网络帮助行为纳入正犯化适用范围,显得过于草率。[21]  当然,对于帮助行为正犯化的立法模式,也不乏赞扬之声。比如有论者认为,首先,我们要实现对于共犯的处罚,则必将陷入共犯处罚根据的争论中,而特别的独立立法,则通过立法消解了这个问题,因为共犯已经被正犯化,从而可以在正犯的框架内直接处罚。论者还提及我国台湾地区为否认共谋共同正犯,在分则中规定了“同谋罪”特别条件,如通谋强盗罪等。[22]可见以立法方式消解帮助性质、预备性质的行为处罚问题,并非只有我国大陆刑法的个例。其次,对于共犯性质的帮助犯单独立法,成为共犯从属性的反向证明。基于共犯存在从属性,共犯的可罚性依赖于正犯的不法,因此对于共犯的处罚是受到限制的。所以可以说这种立法正好恪守了共犯从属性。最后,对于一些严重犯罪的帮助、资助行为加以例外性质的处罚,主要是“考虑到对于特别法益的特殊保护和构建一个应急备用又疏而不漏的法网的需求”。[23]

  此外,有学者认为帮助信息网络犯罪活动罪,并非是帮助犯的正犯化,也无法就这一条新罪名而言讨论网络帮助行为正犯化的正当性问题。因为并不是只要刑法分则将某一类行为的帮助犯设定了独立刑罚,就属于帮助犯的正犯化。存在帮助行为的绝对正犯化、帮助行为的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。[24]帮助犯的绝对正当化是说帮助犯被正犯化后,不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提,与其他正犯没有任何区别。而帮助犯的相对正犯化,是指帮助犯是否值得处罚,需要独立判断,在没有其他正犯的场合下,需要考量帮助行为本身是否侵害法益以及侵害法益的程度。例如,张明楷教授所举出的例子是刑法中的协助组织卖淫罪。一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为,另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时,取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。[25]帮助犯的量刑规则是指帮助犯没有被提升为正犯,仍然是帮助犯,只是分则为其设立了单独的法定刑,也就不再按照刑法总则对于帮助犯的规定进行处罚。而帮助信息网络犯罪活动罪,根据共犯从属性的原理、相关保护法益、法益侵害程度进行实质性判断,则属于帮助犯的量刑规则。[26]帮助信息网络犯罪活动罪的成立,以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。对于实施帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为的,不得依照刑法27条的规定从轻、减轻或者免除处罚,只能按照刑法287条之二第1款的法定刑处罚。当然将在分则设置独立罪名和法定刑的情形做出上述分类,也遭到了部分学者的批判。有学者认为:其一,“帮助犯的量刑规则”会淡化刑法分则的罪名设置功能而突出刑罚设置功能。其二,刑法总则的共犯理论被虚置,总则的犯罪一般原理被分则逐渐架空,丧失指导意义。其三,人为地把分则中帮助行为单独入罪的情形划分成帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化和量刑规则这种解释过于“强硬”。在分则中规定的具有帮助行为性质的诸多罪名中,正犯未实施符合构成要件的不法行为,这些分则中具有帮助行为性质的罪名是否成立,本身还存在很大争议。而帮助信息网络犯罪活动罪中,如果“正犯”没有实施网络犯罪活动,那么行为人不构成该罪并非是因为属于帮助犯的量刑规则,而是因为这种帮助行为没有实质的可罚性。[27]

  对于上述之争议,笔者倾向于认为,尽管存在所谓“消解共犯理论”之危险,将本来属于帮助犯的行为一下子提升到正犯进行处理,但是笔者结合判决实践,发现该罪的适用各地法院虽然存在一定偏差,但确实可以将一些行为性质较为“模糊”,难以确定其性质的网络帮助行为进行认定。具体叙述本文将在犯罪构成一章中结合司法实践案例具体展开。 

二、帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成
(一)
犯罪客体和客观方面违法性要件
  

1犯罪客体

  犯罪客体,是指被犯罪行为所侵害的、由我国刑法所保护的法益。而法益是指法律所确认和保护的利益和价值。[28]就刑法立法和理论而言,往往根据犯罪客体的性质来决定该具体犯罪的归类。帮助信息网络犯罪活动罪被归入第六章妨害社会管理秩序罪中,表明了立法机关认为帮助信息网络犯罪活动罪侵犯的主要法益是信息网络管理秩序。但是就本罪而言,除了侵犯信息网络管理秩序外,还可能侵犯其他法益。如帮助他人实施网络诈骗、网络盗窃,侵犯他人财产权法益。帮助他人在网络中实施生产、销售伪劣产品,则侵犯国家产品质量管理制度和消费者的合法权益。帮助他人在网络中实施宣扬恐怖主义,则侵犯了公共安全法益。可以说,该罪名犯罪客体的特殊性就在于客体复杂且不确定,但是根据该罪被规定在刑法分则第六章来看,其必然直接侵犯的共同客体仍然是侵犯网络管理秩序。 

2犯罪客观方面

  犯罪客观方面的内容,包含了危害行为、危害结果、因果关系,某些犯罪中还包含特定的时间、地点等要素,例如刑法340条非法捕捞水产品罪,有特定的时间或方法要求。  帮助信息网络犯罪活动罪的客观方面,表现为为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。针对本罪客观方面的性质特征,本文在这一部分主要讨论刑法287条之二规定的“互联网接入”“服务器托管”“网络存储”“通讯传输”“广告推广”“支付结算”这六种具体行为以及“等”“情节严重”的含义,刑法上的因果关系。

(1)互联网接入

  互联网接入是指通过特定的信息采集和传输通道,利用传输技术完成用户与广域网的物理连接。以接入方式而言分类,主要有电话线拨号接入(PSTN)、一线通(ISDN)、ADSL接入、有限电视网络接入(HFC)、光纤宽带接入、无光源网络接入(PON)、无线网络接入等。从这个定义而言,为用户提供互联网接入的主体范围相当广阔,尤其是最后一种无线网络接入。仅无线网络接入,就包括我国移动通讯市场有常见的2G、3G、4G、WIFI网络等。在现实生活中,除了市场大众性网络接入服务,还包括专用的互联网专线接入服务。  由此可见,“互联网接入”这一概念的范围极其广泛。从法律意义而言,根据我国互联网接入服务规范中华人民共和国电信条例,我国目前所使用的“互联网接入服务”的概念,主要是指电信业务经营者与公众用户之间的接入服务。简言之,互联网接入服务,就是电信营业者将用户计算机接入互联网的服务。这种行为概念的范围,显然不如我们日常所理解的,只要是提供连接互联网通道的服务,包括网吧、商场、咖啡厅的WIFI服务都是互联网接入服务。我国公安部于2005年出台的互联网安全保护技术措施规定将互联网服务提供者分为互联网接入服务、互联网数据中心服务、互联网信息服务、互联网上网服务。明显将网吧、商场等主体提供的上网服务与电信营业者提供的互联网接入服务相区别。那么笔者根据公安部相关规定,以及互联网接入服务规范》《中华人民共和国电信条例可推断出,互联网接入服务仅仅包括电信经营者提供的互联网接入服务。而根据工业和信息化部发布电信业务分类的目录(2015年版),电信经营者的网络接入服务业务主要是蜂窝移动通讯技术、互联网数据传输业务,网络接入设施服务业务以及一些专用的互联网接入增值业务,包括互联网虚拟专用网业务,域名解析服务业务等。  笔者认为,对于网络服务提供者提供互联网接入服务与其他如提供存储服务相比,其技术的中立性更为明显。我国信息网络传播权保护条例对互联网接入服务提供者的免责条件进行了较为详细的规定。[29]在大多数情况下,互联网接入服务都是根据服务对象的指令自动接入网络的。例如开打手机蜂窝移动网络,登录微信,编辑消息发送朋友圈。这一系列操作中,互联网是根据用户指令自动被接入,整个数据的即时传输过程都是自动的。根据2016年中国移动运营数据报告,截至2016年9月30日,移动用户已达到8.44亿人,4G基站已经超过132万个。要对如此大规模的网络数据流量进行全方位的监管,显然是不现实的。目前电信运营商普遍采取的违法违规信息监测方式主要是通过机器对于数据关键字词进行识别和日常的人为抽检,实现对恶意信息的拦截。但是面对如此海量的传输信息和数据的各种加密方式,这种监管也无法达到完全杜绝网络犯罪信息的传播。举例来说,电信营业商对于诸如“淫秽”“色情”“ SEQING”等关键词进行屏蔽,使得通过网络传播淫秽物品的行为人难以发送关键字词,但是由于人工智能受限于技术手段的发展,智能化监测手段还不能够像人脑一样巧妙。行为人在反监测方面,甚至不需要采用复杂的加密手段,只需要通过更改几个关键词如将传播淫秽物品改称“开车”,即可继续进行犯罪行为。面对铺天盖地的互联网诈骗案件报道,提供互联网接入服务的电信运营商不可能不知道其提供的互联网接入服务会被犯罪分子作为犯罪手段实施诈骗,但是对于帮助信息网络犯罪活动罪而言,互联网接入服务的自动化智能化程度高,中立性明显,服务提供者管控难度也更大,所以可以认为提供这种服务的机构对于互联网违法内容的监控义务比较低。我国在信息网络传播权保护条例对于互联网接入服务、自动储存服务、搜索和链接服务提供者的免责事由进行了不同的规定,区分了其承担责任的严格程度。但是我国刑法修正案(九)以及相关司法解释如关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称《诈骗解释》)等对于互联网接入与其他帮助行为并没有进行区分。  因此,笔者认为,根据上述各部门的规定,作为本罪的“互联网接入服务”应当仅仅包括电信经营者提供的互联网接入服务。同时,限于技术手段、用户群体的庞大和网络即时性功能的保障。互联网接入服务提供者除非明知行为人利用接入的互联网实施犯罪,且所提供互联网接入服务并非高度智能化、自动化的,否则不应承担该罪的刑事责任。  

(2) 服务器托管

   服务器托管是指为了提高网站的访问速度,将自己所有的服务器、相关设备托管到专业机房中以实现用户目的。简言之即用户自己购买服务器将其放置到IDC机房中。在互联网商业活动中,服务器是提供网络服务的必备设备。服务器不是一般而言的电脑,必须全天24小时无间断工作,如果服务器出现问题,则运营商将无法提供相应的网络服务,其网站、网络软件等也无法工作响应。因此服务器需要放在相对稳定适宜的环境当中,满足其需要的温度、湿度、供电需求以及其他运行条件,更重要的是保证稳定、高速的网络连接。服务器所需要的这种严苛条件是普通人自用住房和办公场所难以达到的。因此,从事互联网商业活动,进行服务器托管是必不可少的。

  对于服务器托管服务提供者而言,与客户进行托管合作需要签订合同,客户在很多情况下也会对托管服务者的机房状况进行现场考察。在这种情况下,服务器托管服务就不像互联网接入服务提供的那样,后者往往是自动性的。服务器托管商所提供的是对于用户服务器的管理、维护服务,这种服务往往是外部性的。而针对服务器内部的托管服务,如服务器的系统托管、软件的安装和管理等服务,考虑到商业保密性,则需要用户的授权。  因此,对于提供服务器托管服务这种行为而言,虽然没有互联网接入服务那种高度自动化,但是考虑到用户信息的保密性,往往服务器托管商也不易知道用户进行互联网活动的合法性。因此这种行为的中立性也比较明显。这种为用户提供服务器托管行为就类似于房东将房屋出租给租客,只要双方经过身份验证确认主体身份和行为合法,至于租客之后在出租屋内从事何种行为,考虑到对于隐私权的保护,房东也难以获知。即便房东怀疑房客可能在屋内进行吸毒行为、或者聚众赌博,法律也难以要求房东对于房客行为随时进行监控,遑论成立容留他人吸毒罪或赌博罪的帮助犯。因此,笔者认为服务器托管服务这种行为也具有较为明显的中立性。此外,针对服务器托管相类似的行为,如提供服务器租用、云主机等,其行为特征与托管相似,虽然刑法修正案(九)没有明确将其纳入,但笔者认为鉴于其行为的相似性,服务器托管服务应当将服务器租用和云主机等包含在内。 

(3)网络存储

  网络存储是一种特殊的专用数据储存服务器,它包括存储器件(磁盘、光盘驱动器、移动存储介质等)和内嵌系统软件。它提供的是跨平台文件共享功能,用户可以在网络中存取文件等数据。网络存储本身的技术性比较复杂,就分类而言,2000年欧盟《电子商务指令》中,将网络存储分成了缓存服务和宿主服务。缓存服务是一种自动性的、暂时性的对于用户网络信息进行存储的方式。因为缓存所采用的往往是RAM(断电即掉的非永久存储)。而宿主服务是服务提供者固定性长期性地将服务接受者的信息进行存储。根据《电子商务指令》的相关规定,这两种存储的免责事由不尽相同。就提供缓存服务而言,由于缓存服务的高度自动性,责任限制的条件更为严苛。而关于宿主服务,免责条件是对于违法活动、违法信息并不知情或者一旦获知相关信息,就立马移除信息。[30]2007年德国《电信媒体法》也作出了基本相类似的分类,将存储服务分为临时性、自动性缓存服务提供者以及存储服务提供者。  我国对于提供网络存储服务这一行为方式,法律法规及司法解释中存在不同表述,2000年国务院《互联网信息服务管理办法》中,将网络服务提供分为经营性服务和非经营性服务,并没有对网络存储服务做出明确规定。2005年公安部互联网安全保护技术措施规定中,也没有对网络存储服务这一行为方式作出明确规定。但笔者认为网络存储服务可以被归纳入《措施规定》中的互联网数据中心服务或互联网信息服务中。在两高规定的若干司法解释中,对于存储服务的表述也存在区别。《诈骗解释》第7条没有直接规定提供储存服务,只是笼统地规定了提供“网络技术支持”等帮助。《赌博解释》第4条也未直接规定,而是表述为提供“计算机网络”等“直接帮助”。《淫秽电子信息解释》第7条将网络存储服务表述为提供“网络存储空间”。较为明确地在司法解释中规定了这一行为方式。《淫秽电子信息解释(二)》沿袭了《淫秽电子信息解释》的规定,也表述为提供“网络存储空间”服务。但是在刑法修正案(九)中,关于这一行为范式,删去了“空间”二字。只表述为提供“网络存储”服务。就这一删改,笔者认为是扩大“提供网络存储服务”这一行为方式的范围,将提供网络缓存服务也纳入到这一行为方式当中。  在2016年受到强烈关注的快播案中,快播播放器用户之所以超过三亿并不断扩大的原因,不仅仅在于其先进的P2P播放技术,还在于其缓存功能的强大。缓存的速度由用户的下载量控制。简言之,用户对于某一个视频文件观看量越大,缓存速度越快,甚至可以达到自身终端宽带流量的上限,其他用户因此而受益。快播的缓存设置类似于机动车运输,而没有缓存的播放器类似于畜力运输,速度极慢。虽然对于传播淫秽视频而言,真正起作用的是用户的上传和下载,缓存服务单以技术而言只是用户传播数据的延伸,但不可否认的是,缓存技术的运用使得这一传播速度大大提升。P2P技术,对于互联网用户而言大大拓展了获取网络信息的范围,在这一技术运用推广之前,用户要获取资源必须从提供资源的互联网网站进行下载,而这一技术的采用,使得用户可以从任何一个同样使用该技术的网络用户的电脑终端中获取,因此我们下载的对象同样可以成为其他用户获取的对象。如果将获取信息的用户比喻成水桶,提供资源的用户比喻成水龙头,那么缓存技术就是一根极大地增加了宽度的水管,并且这根水管的宽度可能随着水龙头使用频率的增加而越来越大。但是由于P2P这种技术绕开了提供资源的网站这一中介,也由于缺乏网络监管而存在极大侵权风险,因此众多的互联网技术公司对此都采取较为审慎的态度,如百度公司为版权问题而关闭百度播放器的P2P点播。 

(4)通讯传输

  通讯传输,概言之就是异地间信息传输与交换。通讯是指利用电讯设备传递消息,通讯设备包含种类广泛,广义上包括电报、电话、移动电话、短信、VOIP、FreeEIM等。后两种主要是针对互联网的即时通讯工具。  互联网技术的进步也带动了网络通讯行业的发展,随着人们对于信息即时性的要求越来越高,各种网络即时通讯技术软件强烈地冲击着传统的电话、传真等通讯方式。我国自2014年开放民间资本进入电信行业后,民间资本可以通过租借三大运营商的基础网络服务器进行各种电信增值业务,其中包括提供通讯传输服务。提供通讯传输服务主要是通过提供网络电话服务的形式来实现。而对于网络电话这种新的通讯服务形式,我国并未对其在法律层面作出明确规定。国务院及工信部也只有几个鼓励引导民间投资进入电信行业的指导意见。目前VOIP网络电话领域产值保持300%以上的速度增长。[31]然而近年来频发的网络电话、短信诈骗案件中,由于网络电话的监管漏洞,诈骗集团越来越多地利用网络电话进行诈骗。除了常见的网络电话诈骗、短信诈骗,行为人还通过提供“伪基站”服务随机对于周围人群大规模发送短信,获得不当利益。伪基站是一种由主机和移动电脑组成,通过短信群发器、短信发送机等相关设备可以搜索到指定范围内的手机卡信息,并利用2G网络移动通信的固有缺陷(GSM通讯协议设计的漏洞,老式SIM卡无法识别短信发送方是否是真实号码),伪装成运营商的基站,强行向用户发送诈骗、广告推销等短消息。通过改号软件、伪基站等手段,这些发送的号码来源往往可以被更改为“10086”“9559”等正规公司企业的电话号码,使得人们难以识别网络电话的来源,从而上当受骗。在360互联网安全中心发布的《全国首份伪基站短信治理报告》显示,2014年仅第二季度,360手机安全卫士为全国用户拦截到各类伪基站短信就多达12.38亿条,平均每天拦截伪基站短信1360万条。可见全国伪基站之多已经成为中国特别的通讯安全问题。而根据360互联网安全中心数据显示,在所有伪基站发送的短信中,广告类短信占51.1%,诈骗类短信占15.6%。[32]  因此,笔者认为,对于提供通讯传输这一行为而言,不仅应当包括提供网络电话服务的提供者,还包括为其提供“短信群发器”“短信发信机”等硬件设备和提供伪基站硬件设施、信息服务的行为。我国信息网络传播权保护条例20条规定了“对服务对象提供作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务”的网络服务提供者的免责事由。这里的传输服务范围显然不及刑法修正案(九)当中规定的提供传输服务的范围广。《诈骗解释》中,表述为“提供通讯传输通道”和“网络技术支持”。这种规定较为笼统,笔者前文所言出售出租伪基站、群发器的行为,其实既可以被归纳为“提供网络技术支持”,也符合“提供通讯传输通道”的行为特征。《赌博解释》中的表述就更为简单,直接表述为提供“通讯”等直接帮助。《淫秽电子信息解释》和《淫秽电子信息解释(二)》中都直接将其表述为“通讯传输通道”的服务。笔者看来,“通讯”一词过于简单泛化,比如将自用手机借给犯罪行为人拨打、给行为人冲话费实际上也是提供了“通讯”帮助。如此一来针对该类行为的打击面未免过大。而“通讯传输通道”则相反,这一概念过于狭窄,难以认为提供伪基站、短信发射器这一类行为是提供了一种“通道”,更恰当的表述应该是基于运营商的通讯传输通道而为这种通道传输提供了一种信息的传播方式。因此笔者认为“通讯传输”这一概念表述更为恰当。

(5) 广告推广

    广告推广实际上是一个营销学术语。简言之就是把自己的产品、服务、技术等通过媒体广告让更多的人和组织机构了解。互联网中的广告推广具有其特殊之处,它本身不能独立存在,必须和其他网络工具相结合。例如,横幅广告必须依托网页作为媒体,关键词广告需依托搜索引擎。E-mail广告需依靠电子邮箱。因此,在互联网领域中的广告推广服务,具有范围广泛,形式多样、适用性极强的特点。在刑法修正案(九)的表述中,广告推广服务是一种“帮助”,而不是前文提到的四种“技术支持”。广告推广服务在最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见(以下简称《网络赌博解释》)中表述为“投放广告”服务。而就目前的广告发展趋势而言,“投放广告”这一表述已经无法涵盖日新月异的广告业务。例如,目前流行的软文推广、百度知道、SEO(搜索引擎优化)都是时兴的推广产品服务的广告方式。特别是针对SEO的推广方式。SEO是针对搜索引擎收录排名而为用户提供的网站结构优化、网站代码优化等服务。搜索引擎是一种全新的营销信息传播方式,它的特点是竞价排名、按点击付费。点击付费就是让广告主不根据广告本身的投放时间、投放数量还进行付费,而是根据广告投放后带来的实际效果来付费。这种新的营销模式就使得“广告投放”这一表述过于滞后陈旧。因为通过广告投放数量和时间来衡量帮助行为的严重性已经不符合目前广告业务的发展现状,现在的网络广告的特点是展示不收费,点击不收费,有效果才收费。因此,单纯用广告的数量、时间已经无法全面判断网络服务商帮助行为的社会危害性。刑法修正案(九)没有使用《网络赌博解释》的“投放广告”,而是使用“广告推广”一词,笔者认为更契合目前广告行业尤其是互联网广告行业的发展现状。而针对“搜索引擎点击付费”是否属于广告,2016年我国工商总局出台的互联网广告管理暂行办法对其进行了界定,明确付费搜索属于广告范畴,这也表明,目前时兴的付费搜索这一推广服务,也应当被纳入刑法修正案(九)中的“广告推广”行为中。 

(6)支付结算

  “支付结算”这一概念本身是经济学术语,根据银行结算办法,主要是指单位、个人在经济活动中使用票据、银行卡和汇兑、托收承付等结算方式进行货币给付及资金结算的行为。在帮助信息网络犯罪活动罪当中的“支付结算”行为概念应当更为狭义,主要是指网络服务提供者所提供的基于互联网平台,通过网络进行的为交易中的客户间提供货币支付或现金流转等现代化支付结算手段。常见的支付结算服务主要包括通存通兑、代收代付、个人汇款、转账,POS机消费结算等。  目前,除了电子银行、电子信用卡等早期互联网时代的支付方式外,还存在着一种正迅猛发展起来的支付结算方式——第三方支付。这种支付方式的便利性在于:第一,第三方支付平台把一系列应用接口程序,多种银行卡支付方式都整合到一个界面上,通过平台的结算中心直接和银行对接,使得用户不需要在不同银行开设不同账户,可以帮助消费者降低网上购物成本,也帮助商家降低了运营成本。第二,第三方支付平台的结算业务相比SSL、SET(一种支付协议,需要验证身份,程序复杂,手续繁多且速度慢)的操作更为简单。第三,第三方支付平台依托大型门户网站,如支付宝依托淘宝网,财付通依托腾讯网,因此可以解决网络交易中存在的信用问题。但是第三方支付也存在明显的风险,如账户实名制未完全落实、客户信息安全风险,挪用客户备付金等。对于第三方支付机构,也存在着刑事犯罪的法律风险。一般而言,提供支付结算服务的机构涉嫌犯罪主要有两种情况:一种是第三方支付机构或其工作人员主动与犯罪分子勾结,为其犯罪提供资金结算服务;另一种是被犯罪分子利用,而为其从事犯罪提供资金流转服务。  在刑法修正案(九)中规定的关于帮助信息网络犯罪活动罪的“支付结算”,在之前出台的两高司法解释中,也存在着不同表述。《诈骗解释》《赌博解释》《淫秽电子信息解释》《淫秽电子信息解释(二)》中均将其表述为“费用结算”。而《网络赌博解释》中则表述为“资金支付结算”。笔者认为,“支付结算”的表述更加简洁,且可包含“费用结算”“资金支付结算”。通过查询相关案例,笔者发现,在刑事审判中,认定行为符合提供“支付结算”服务因而成立帮助信息网络犯罪活动罪的范围不仅仅局限于银行、第三方支付平台方本身具有支付结算功能的主体,还包括其本身不具备支付结算功能的自然人主体。例如在刘某甲、苏某甲诈骗案中[33],网络服务提供者刘某乙并非直接向诈骗行为实施主体刘某甲提供支付结算服务,刘某乙在案件中的主要行为是通过建立和管理网上银行、支付宝、环迅付款等支付方式的接口。在陈铁中、蒋明智等诈骗罪案[34]中,被认定为诈骗罪共犯(未构成帮助信息网络犯罪活动罪的理由是根据第287条之二第3款的规定,诈骗罪的处罚重于帮助信息网络犯罪活动罪)的行为人刘兵所实施的行为主要是帮助直接实施诈骗的行为人陈铁中、蒋明智联系第三方支付平台(天津融宝、重庆易极付)签订支付结算合同,并将融宝和易极付的支付接口与用以实施诈骗的网站进行捆绑,并从中抽取佣金。  可见,根据司法实践中的案例分析,不难看出,提供“支付结算”的行为不仅仅是自身具有支付结算功能的机构主体,也包括为网络犯罪行为人和具有支付结算功能的主体之间“搭桥铺路”或对网站的支付平台借口界面进行维护管理的自然人或机构主体。

(7)“等”的理解

  在帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为要件当中,“等”字的表述是一项兜底条款,是为了避免列举不尽而造成法律无法适用于对发生的危害行为而设置的条款。根据笔者上文的分析可以看出,互联网日新月异的发展使得传统概念的含义不断扩大甚至被突破。如今的“支付结算”“广告推广”已经早不是以使用商业承兑汇票、信用证为主要方式的“支付结算”和以广告投放范围和投放时间计价的“广告推广”。因此,法律的稳定性必然会与网络发展的变动性产生矛盾。因此,尽管根据笔者对于6种客观行为的分析,笔者趋向于认为就目前而言,帮助信息网络犯罪活动罪的6种客观行为表述已经几乎涵盖了所有网络帮助行为,但“等”字的存在仍然是必要的。否则,随着网络日趋进步,新兴技术不断涌现,出现了更多全新的网络帮助行为,且这些帮助行为明显区别于传统的6种帮助行为,能否将其纳入6种行为之内而予以定罪?答案应当是肯定的。  对比刑法修正案(九)颁布之前的司法解释,在关于这一网络帮助行为的行为类型方面,似乎还存在一些司法解释规定为网络帮助行为的行为而没有被纳入帮助网络犯罪活动罪的行为类型中。比如《赌博解释》第4条中的为其提供“资金”等直接帮助;《网络赌博解释》第2条中为赌博网站“发展会员”“软件开发”“技术支持”等服务;《淫秽电子信息解释(二)》第7条中“通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金”;《诈骗解释》中提供“信用卡、手机卡、通讯工具”等帮助。  对于上述未被明确规定为帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为,但现实中已经存在行为方式。根据相关案例和学者论述,笔者的观点是,帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为划分为了明显相区别的两个方面,明确性较强。一类是提供互联网技术性帮助。这类帮助更偏重互联网的基础技术性,这一类技术的提供是行为人实施网络犯罪的必要条件,倘若无人为其提供互联网接入、服务器托管等技术支持,行为人根本不具备实施网络犯罪的条件。另一类则是提供互联网商业性帮助。这类帮助强调利用互联网高效快捷的商业传播方式,将行为人行为进行放大。因此只要是为其提供实施网络犯罪必要条件的技术支持的,如“软件开发”“信用卡、手机卡、通讯工具”等都可以归入技术支持类,而“发展会员”“提供资金”等则可以归入帮助类,主要在于放大行为的社会危害性。  其实如果按照对于帮助信息网络犯罪活动罪的“等”字的上述理解,即便对于未来还没有出现的犯罪,我们也大致可以将其归为这两类中。例如随着物联网技术泛滥,生活中越来越多的物品都可以通过互联网进行连接,犯罪分子可以通过破解物联网技术,以被害人所正在使用的新型的物联网医疗设备比如心脏起搏器,胰岛素控制器来掌控一个人的生命。又如,随着互联网监管措施的加强,犯罪分子为实现网络犯罪,必然采取更多规避监管措施的手段。而为犯罪提供破解并进入他人中控系统和规避监管措施的技术手段的,仍然可以归纳到该罪的行为方式之中。当然,是否最终成立帮助信息网络犯罪活动罪,还应当进行综合考量,此处仅指出以上行为可以归纳入帮助信息网络犯罪活动罪的行为方式中。  综上所述,本罪中的“等”的具体含义应当包括以下两类:第一类,提供互联网技术性帮助。第二类,提供互联网商业性帮助。前者为网络犯罪实施提供必要条件,后者放大网络犯罪的社会危害性。

(8) 因果关系

帮助信息网络犯罪活动罪中,网络服务提供者的网络帮助行为与他人的犯罪行为之间的因果关系,在很多场合下是相对比较明确的。例如,对于帮助者提供的互联网接入服务、服务器托管服务而言,犯罪行为人要实施网络犯罪必然需要依赖于服务者提供上述技术支持。一旦行为人利用这些网络服务者提供的网络帮助行为实施犯罪,就可能被认定网络服务者的网络服务与犯罪损害结果之间存在因果关系。  但是网络技术服务与一般帮助行为的不同之处就在于由于其较高的技术性和复杂性,因果关系的判断并不总是明确的。以实践中争议比较大的深度链接[35]技术为例。网站经营者以营利或其他目的(不必然与服务器提供者有意思联络)完成与上传有各类未经他人授权的影视作品网站的链接,在自己网站上设置站长推荐、搜索指引、关键词提示等方式向用户推荐作品,并通过捆绑播放软件等方法供用户浏览、下载。[36]而关于深度链接是否成立犯罪,最大的争议就在于其因果关系机制上。因为在深度链接设置以前,他人服务器上传的侵权作品就已经构成了知识产权犯罪,可见深度链接的作用在于助力犯罪社会危害性扩大,而并不是促使犯罪行为的直接实施和社会危害性的发生。换言之,知识产权犯罪与损害结果之间的因果关系,不因深度链接的介入和抽离而受到改变。  笔者较为赞同采用客观归责理论来判断网络帮助行为与损害结果是否具有刑法上的因果关系的观点。客观归责即是行为制造法所不允许的风险,并且使得法律所保护的社会利益出现危险或者实际损害。[37]如果信息网络技术支持和帮助在犯罪实行行为和损害结果的推进中属于可以很容易被替代、被抽离的技术支持和帮助,或者其他市场参与者都能提供相同类型的网络技术支持和帮助,那么说明这一类的网络技术支持和帮助行为具有典型的社会意义和经济价值,这类市场经营主体所提供的信息网络服务并不追求从他人的犯罪行为中获利,尽管客观上可能从他人犯罪行为中获得了利益(如短信诈骗中,运营商至少自动地收取了短信服务费),这种风险是为法所允许的。但是倘若网络服务者的帮助行为制造了法所不允许的风险,那么应当认定为存在因果关系。举例来说,针对帮助信息网络犯罪活动罪的六种客观行为之一的提供“通讯传输”的技术支持。一种情况是,网络电话公司根据犯罪行为人的申请,履行形式审查义务以后,便为犯罪行为人安装网络电话,行为人设置网络电话自动语音随机拨号进行网络电话诈骗。显然网络电话公司客观上为行为人的犯罪行为提供了“通讯传输”服务。但是安装电话这种行为具备高度的可替代性特征,具有典型的社会意义、经济价值,电话可能被用来实施诈骗犯罪活动,是法律所允许的固有风险。另一种情况则是,网络服务提供者根据犯罪行为人的申请,出售其“移动伪基站”,并派遣专门人员为犯罪行为人提供对伪基站的使用服务。在人流密集处架设伪基站,对以伪基站为中心的一定范围内人群发送诈骗短信。这种出售伪基站并提供伪基站服务就不具有社会意义和经济价值,因为制作安装伪基站本身就是违法行为。并且,没有这种伪基站,行为人难以实施短信诈骗活动,这种服务行为具有高度的不可替代性。在这种情况下,就可以认定这种帮助行为制造了法所不允许的风险,与诈骗行为所产生的危险或者损害结果存在因果关系。 

(二)
犯罪主体与主观方面责任性要件

1犯罪主体

刑法修正案(九)新增设的帮助信息网络犯罪活动罪的规定中,实际上对于该罪的犯罪主体的规定,是“提供技术支持或广告推广、支付结算等帮助的行为”的人或单位,也就是我们通常理解的网络服务提供者。网络服务提供者的外延范围比较广,包括了一切为保证用户网络使用正常的所有人与机构。根据网络提供者所提供的服务或其在网络中的功能不同,还存在多种分类。比较常见的分类是网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、缓存服务提供者、网络内容服务提供者、访问软件提供者等。[38]按照此分类方法,可将我国《刑法287条之二中采用了以客观行为作为分类标准的主体都包含在内。刑法287条之二中的犯罪主体,主要包括提供技术支持服务者和提供推广结算业务服务者。而提供技术支持服务者又包括了访问软件提供者、平台提供者以及网络接入服务提供者。我国目前刑法修正案(九)通过的两个关于网络服务提供者的刑事责任的规定,初步形成了我国网络服务提供者的主体责任体系,为我国打击信息网络帮助类犯罪明确了犯罪对象。但是我国刑事立法中,对于网络服务提供者这一概念比较模糊,在规定这一主体的刑事责任时,并没有具体的功能类型加以支撑。刑法287条之二,虽然试图以六种客观行为来阐释网络服务提供者的类型,但是没有对这些不同的客观行为规定轻重不同的具体构成条件,而是对于6种类型规定了相同的刑罚处罚后果。  事实上,这种“一刀切”的分类方式和刑罚处罚方式是存在问题的。一方面过于抽象,导致认定标准的模糊;另一方面可能会违反比例原则。这种应当深层次讨论网络服务提供者类型的思路,实际上并没有得到许多刑法学者的重视。大多数刑法学者在讨论网络服务提供者的犯罪帮助行为时,直接从网络服务提供者这一个“大”的概念入手,去讨论相应的刑事责任,引入中立的帮助行为这一概念来解释网络帮助行为。例如有学者认为,网络接入行为、网络平台提供行为,以及P2P软件提供行为,都属于中立的业务行为,不应当承担帮助犯的刑事责任。[39]这种大而化之的讨论方式笔者认为是存在一定问题的。  网络服务提供者,是一个非常宽泛的概念,可以说只是一个顶层的概念通称,如果以此为基础来讨论其刑事责任的有无或大小,必然有偏颇之嫌。例如,网络服务提供者包括了网络接入服务提供者和网络存储服务提供者。网络接入服务提供者的范围较广,只要提供互联网接入服务包括所提供的WiFi的商场商店,提供信息流量传输渠道的中国移动、电信等,都可以称为网络接入服务提供者。而网络储存服务提供者可以包括网络缓存服务提供者、网络硬盘存储服务提供者甚至是平台服务提供者(网络平台也具有储存功能),但是这二者之间对于其所提供服务的技术支配力、管控力是有区别的。网络接入服务提供者在技术上便难以对自己传输的各类信息加以监控。Sieber教授指出,“原则上,网络提供者和网络接入服务提供者不可能控制和封锁在互联网传输的内容。就技术的角度而言,其原因首先在于互联网传输信息的海量性,数据加密以及对传输内容进行及时控制的不可能性。”[40]而目前,数据的加密技术的发展更是日新月异,仅仅通过算法就可以让网络接入服务者一时难以监控,遑论各种解压缩技术、P2P、BT技术更是让监控难上加难。要求网络接入提供者提供如此严苛的义务和责任不啻为强人所难,还可能造成网络服务提供者与国家机关的对立。此外,还要考虑过于深入的技术手段可能会侵犯公民隐私的问题,引起公民与网络服务提供者甚至于国家机关的对立。但是对于网络储存服务提供者(包括平台服务提供者),情况则不一样。这种主体对于其所管理的存储空间具有较强的支配能力,当其发现违法内容存在于其所管控的存储空间、平台中,可以及时删除和封锁,如果没有采取措施,则构成相应犯罪。举例而言,百度、360等网盘对于其管控的存储空间内信息的监控,是通过MD5数值(提供消息完整性保护的一种互联网计算机散列函数,通俗而言是指区分各种视频、文本的特征信息)自动监控系统实现。将其管控领域内视频、文本文件抽取MD5码进行识别,一般情况下可快速判断该文件是否存在相关违法、犯罪信息。由此可见,在判断不同功能类型的网络服务者是否应当构成犯罪时,应当按照其功能不同而有所区别。  德国和欧盟法律考虑了这种情况,德国2007年出台的《电信媒体法》中明确规定了四种类型的网络服务提供者。即网络内容服务提供者、信息传输服务提供者、缓存服务提供者和存储服务提供者。欧盟2000年出台的《电子商务指令》将网络服务提供者区分为纯粹传输服务、缓存服务和宿主服务三种不同类型的网络服务提供形式。对于几种情况的责任限制做出了不同的规定。对于网络内容服务提供者、信息传输服务提供者、缓存服务提供者都规定在严格限定的情况下才承担责任。[41]  因此,笔者认为,依据不同的网络服务提供者的特征,其刑事责任构成条件应当有所区别。  针对访问软件提供者而言。访问软件的范围十分广泛,针对访问软件提供者是否应当承担责任,司法实践中有不同见解。如近期发生的快播案,显然司法机关将快播公司放任大量淫秽视频在互联网上传播的行为认定为传播淫秽物品牟利罪的帮助犯。而也有学者认为,除非访问软件提供者确与他人通谋实施犯罪,否则访问软件提供者无需承担共犯责任,也无需承担刑法修正案(九)规定的拒不履行法定义务的刑事责任。[42]  针对平台服务提供者而言。平台提供者主要是为用户提供信息发布载体的机构或者个人,常见的平台如BBS、商品交易平台等。一般而言,平台服务提供者对于用户发布的内容没有发表自己观点或者意见,单纯提供平台服务的行为,不宜作为犯罪处理,除非确有证据证明平台服务提供者明知用户在其平台上发布的内容涉嫌犯罪。  针对网络接入服务提供者。此种情况应当与前二者有所区分。因为网络接入服务者范围十分广泛。一切提供与用户互联网接入有关的软硬件基础设施的机构或个人都可以被归入网络接入服务提供者的范畴,甚至包括日常生活中的网吧、咖啡厅、茶馆等等。而目前WiFi的普及运用,更是令这一主体的范围扩展。接入服务提供者对于用户的网络使用所起的服务是基础性的,且网络服务提供者主体范围过大,不应当由其承担过重责任。虽然刑法修正案(九)并没有将这一主体排除,但是笔者认为对于这一主体的刑法适用范围应当予以严格限制。否则为其施加过重义务与责任,将严重阻碍网络技术的发展与运用。例如如果要求每一个WiFi提供主体都承担合法性审查义务,要求如中国移动、电信对于用户发布的信息进行逐一审查,显然会严重影响互联网的即时性,对于这些提供者而言也是不现实的。  

2犯罪主观方面

根据刑法287条之二的罪状描述,该罪主观方面的表述“明知他人……”,即该罪要求网络服务提供者在主观上必须是“明知”。  对于“明知”的含义,大致学界有三种解释。第一种是明知即确知,完全确定的知晓,如果有一定怀疑或者模糊地知道,都不是明知。第二种是“明知”包括确知,也包括可能知道。其中的可能知道是行为人对于他人的犯罪具有一种概括地了解,可能知道但不能肯定。第三种是“明知”包括确知或者应当知道。  目前根据司法解释和学者观点,显然司法实务和大多数学者所采纳的观点是第三种。但网络犯罪立法中,网络帮助行为本身区别于现实中传统帮助行为特点就是帮助人主观上的不确定性。如果“明知”可以包括应当知道,那么其深层含义就是“应当知道,但是不知道”,这可能会造成对于网络犯罪打击面过大。例如,目前很多诈骗信息都是通过电信服务商的短信业务发送并传播,面对互联网中各种电信诈骗信息的报道,电信服务商不可能不知道其提供的短信服务会给犯罪人提供便利,但是其并没有与犯罪嫌疑人通谋之故意,又不可能对于全国海量的短信信息进行逐条审查。如果认为电信服务商的主观心态是“明知”而加以进行刑法处罚,必然造成电信行业萎缩,不利于信息传播与共享。但是又有学者指出采用“明知”即“明确知道”这种观点,“对于明知的限定范围窄,容易为狡猾的犯罪分子所利用,使得他们可以借口未被明确告知而不明知,从而逃避刑法的惩罚。”[43]实际上这种担忧完全可以通过刑事推定予以解决。  笔者认为,在本罪中对于“明知”的认定,很难从其行为中直接得到证实,因为行为人往往以技术无罪,或仅提供一般的劳务性帮助,对于被帮助人犯罪行为不知情为由予以辩解。我国目前出台的司法解释基本明确了关于帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的推定规则。在美国《千禧年数字版权法》中,首创了网络版权法中的“通知与移除规则”。即收到了通知,就是证明其存在“明知”的证据。网络服务商除非证明指控虚假,否则就应当移除相关内容,断开相关链接。《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题解释(二)》予以借鉴,在第8条中对“明知”的推定做出了更为详细的规定。[44]在知识产权犯罪中,也存在红旗规则这样的推定规则:侵权事实如红旗一样鲜明地呈现在网络服务提供者面前,服务商不可能未发现其存在。较为常见的是音乐播放软件,例如腾讯、阿里音乐、网易云音乐诉酷狗案。网络音乐提供者非常容易发现其网页中列出的流行热门歌曲和歌手名称是否侵权,这是网络音乐软件或网站的管理者不可能意识不到的事实。这种情况下,就可以认为存在“明知”。  综上所述,如存在以下情况,就可以认定为本罪的“明知”:(1)经过行政主管机关、相关部门书面告知存在涉嫌违法犯罪行为后仍然继续实施本罪规定的客观行为的。(2)已经接到投诉、举报后,仍然继续实施的。(3)提供本罪规定的客观行为中的各类网络服务,收取服务费明显高于市场价格的。(4)向淫秽网站投放广告,点击率明显异常的。(5)其他能够认定行为人明知的情形。当然,既然是推定的“明知”,即便是高度的或然性,也存在不确定。因此,允许行为人作出解释,只要其解释可否认“明知”存在,即不存在“明知”。例如,如果可以证明其没有履行管理职责是因为证实了接到的举报是虚假的,或者证明其网络服务质量明显高于其他服务商,如网络服务流量稳定,维护功能服务好等,即可认定其作出了合理解释,就不应认定为该罪的“明知”。  

三、帮助信息网络犯罪活动罪的司法认定

就帮助信息网络犯罪活动罪的司法认定而言,本文主要从罪与非罪的界限,本罪与它罪的界限,共同犯罪问题以及罪数与竞合问题进行分析。 

(一)
罪与非罪的界限
1
中立帮助行为的适用问题

对于帮助信息网络犯罪活动罪成立与否,正如笔者前文详述,许多学者争议的集中点都放在了中立的帮助行为理论上,几乎所有有关网络帮助行为的论述,都绕不开中立帮助行为的理论。但笔者通过对于该罪主客观方面地分析,不同意将所有网络帮助行为都纳入中立帮助行为进行探讨的大而化之的讨论方式,因为就该罪而言,帮助行为的方式是不同的,至少存在着六种不同的帮助行为。但是许多学者却没有注意到,这六种帮助行为根据其自身的特点,所对应的刑事责任大小应该是不同的,不同类型的帮助行为,其成立犯罪的条件也应当是不同的。许多学者在这一问题上,直接认为网络接入行为、网络平台提供行为以及P2P软件提供行为,都是中立的帮助行为,不应当承担帮助犯的刑事责任。[45]通过上述分析我们可以看出,不仅不同的行为类型之间存在差异,就连相同的行为类型内部都存在着差异。例如笔者上文所提到的“通讯传输”服务,提供网络电话的“通讯传输”服务,就明显与提供伪基站的“通讯传输”服务存在差别;又如“支付结算”服务,本身以支付结算服务为业的机构所提供的“支付结算”服务,与为用于犯罪活动的网站提供建设、管理支付页面和窗口的“支付结算”服务也存在差别。而且这种差别是非常显著的:提供伪基站服务和提供建设、维护网站支付结算窗口建设的服务明显可以看出帮助者对于其所帮助的活动属于何种性质具有明显的认识,因为其一,这两种帮助行为自动性程度低,都需要人为控制和支配;其二,要实施这两种帮助行为,就需要提供服务者与被帮助者有更深入的接触,了解“客户”的需求;其三,这两种行为,提供服务者对于提供的服务有较强的技术支配力,有很大可能意识到自身行为是否与犯罪相联系。提供伪基站服务的帮助者需要得到被帮助者的短信信息内容才能输入群发器中进行发射,提供网站支付结算管理的帮助者则对整个网站的商品服务交易运营有一定了解。综上所述,笔者认为在认定网络帮助行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪时,将所有网络帮助行为大而化之地统一纳入进行讨论,无论是单纯强调其“中立性”而不认为是犯罪,还是强调社会危害性远超实行行为而认为是犯罪的观点,都是存在片面性的。对于实践中的网络帮助行为,应当具体地单独地分析其是否具有“中立性”以及“社会危害性”的有无和严重程度。其实刑法287条之二已经为该罪成立的界限作出了规定,即成立该罪必须要求“情节严重”。但是对于情节严重这一规定,《刑法》并未做出统一具体的规定,而需要我们根据相关刑解释进行刑法意义上的分析和探讨。

2
 “情节严重”的理解

刑法条文只规定了“情节严重”,但并未规定何种情况下构成情节严重,查阅之前颁布出台的司法解释我们不难发现,对于网络帮助行为的“情节严重”认定,一些司法解释中有着或多或少的规定。情节严重实际上被认为是构成犯罪的综合性要件,涉及主客观两方面的内容,针对刑法287条之二的主观方面的罪与非罪的界限,笔者在前文已有详尽论述,由于提供网络技术帮助行为的特殊性,此处笔者将重点论述“情节严重”在客观方面的理解。

  《网络赌博解释》《赌博解释》《淫秽电子信息解释》中,对于不同种类的帮助行为规定了不同的入刑标准。在《网络赌博解释》中,提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间等技术支持服务的行为,入刑标准为2万元以上。对于提供支付结算服务的,入刑标准为收取服务费1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的。对于为赌博网站投放广告的,累计在100条以上。《淫秽电子信息解释(二)》中规定的更为详细,对于提供互联网接入、服务器托管、网络淫秽物品、网络存储空间等技术支持服务和代收费服务的,入刑标准为5个以上淫秽网站;提供技术支持服务的,收取服务费在两万元以上的;提供代收费服务,代收服务费在5万元以上的。而对于投放广告等方式提供资金和提供费用结算服务的,入刑标准则为10个以上淫秽网站投放广告或以其他方式提供资金;向淫秽网站投放广告20条以上的;向10个以上淫秽网站提供费用结算服务;以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供提供资金5万元以上的;为淫秽网站提供费用结算服务,收取服务费数额在2万元以上的;造成严重后果的。由此可以看出,针对网络帮助行为而言,《网络赌博解释》和《淫秽电子信息解释(二)》制定入刑标准都是着眼于行为可被量化的数量、行为的牟利性。笔者认为这种方式较为科学,而《诈骗解释》中对于网络帮助行为就没有设定入刑标准,只是对于几种帮助行为类型进行了陈述。这种情况下就极容易造成刑法的不当适用,因为其蕴含了“零门槛”之意,也与诈骗罪相关犯罪的刑罚轻重不相适宜。[46]  因此,笔者认为,在适用刑法287条之二对犯罪嫌疑人定罪时,应当参考我国《网络赌博解释》《淫秽电子信息解释(二)》中对于犯罪客观行为程度进行明确规定的量刑标准。笔者赞同有学者提出的,从对主犯的帮助程度(如技术行为是否不可或缺,以广告方式提供的资金数量),帮助行为的影响程度(如广告的投放数量、短信的发送数量、网络电话的拨打数量),帮助行为的获利数额(如收取服务费的数量)进行综合考虑。[47] 

(二)
本罪与它罪的界限

  帮助信息网络犯罪活动罪,在性质上虽然存在争议,但是不可否认在该条罪名设立之前,这种网络帮助行为在构成犯罪的情况下,都是被作为网络犯罪的帮助犯进行处理,根据主犯的罪名及刑罚确定帮助犯的罪名及刑罚。那么在帮助信息网络犯罪活动罪被规定在刑法之后,帮助信息网络犯罪活动罪和网络帮助行为可能构成的其他犯罪如诈骗罪、赌博罪之间的界限如何认定,针对这一问题,实际上学界学者普遍没有进行较为详细的解释。笔者根据刑法修正案(九)颁布实施以来关于网络犯罪的若干份判决书、裁定书,针对法院对于网络帮助行为不同判决结果的理由,对该问题作出一定程度上的梳理。  

1犯罪行为性质方面

  有法院在做出关于犯罪嫌疑人成立刑法287条之二所规定之罪的判决时,运用“犯罪行为性质”进行解释,以区别和其他犯罪的区别。例如,在王华南、王伟方案[48]中。法院认定提供网络技术支持的犯罪嫌疑人游伟成立何种犯罪时,认为“游伟是出于牟利目的对豪游公司网络商城的运行提供技术帮助与支持。对豪游公司的违法行为虽然有一定程度的认知,但是对豪游公司实施具体犯罪的内容、过程均不明确知道。”因此应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪,而非诈骗罪。同样,在侯中杰、高领、刘冲进、陈建斌盗窃罪案[49]中,法院在针对刑法287条之二的犯罪行为性质方面也进行了说明,认为“帮助信息网络犯罪是先有他人犯罪,再行或者同时提供技术支持等帮助行为,作用相对较小,具体实施犯罪的他人一般需要对具体的犯罪实行行为作具体的谋划、运筹、组织等,网络的技术支持只是其整体犯罪的一个作用相对较小的帮助环节和媒介利用而已。”但是侯中杰等盗窃案中的两位提供网络帮助行为的被告人首先创设了钓鱼网站,专门为犯罪团伙提供并用于相应的犯罪行为,深度参与了他人的犯罪活动,其主动性远远超出了帮助信息网络犯罪活动罪中所谓的“明知让人实施犯罪,而提供互联网接入等技术支持”的范畴。所以被告人的行为已经不仅仅是一种帮助行为,而是对具体犯罪行为起到了至关重要的决定性作用。“被告人的行为与网站使用者的行为组成了一种复杂的、密不可分的共生、共存关系。”[50]主审法院认定提供网络帮助行为的被告人与网站直接使用者构成同一犯罪,即盗窃罪。而后,又认定其中一名提供了网络帮助行为的被告人高领的行为“较为单纯”,作用相对比较小,因此认定为从犯,减轻处罚。笔者认为,侯中杰等盗窃案的判决认定思路,还存有进一步商榷之处。第一,根据笔者前文分析,帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为主要分为两类:一类是网络技术性帮助行为,另一类是网络商业性帮助行为。其中第一种帮助行为,提供网络帮助服务是行为人实施网络犯罪的必要条件,如果没有网络技术性帮助行为,行为人缺乏实施网络犯罪的条件,例如在缺乏互联网接入的情况下,行为人无论如何也不能通过网络实施犯罪。因此,网络帮助行为和他人犯罪行为并没有固定的先后顺序。第二,根据上文对于立法目的和意义的分析,网络帮助行为正是由于其社会危害性较大,具有单独予以刑法打击之必要,才将其予以正犯化。或许有的网络技术支持只在网络犯罪中起到很小的媒介作用,但是有许多情况下的网络技术支持对于网络犯罪起到关键性作用,因此不可一概而论。综上所述,笔者虽然赞同该法院将被告人认定为盗窃罪,但并不赞同其判决认定思路。笔者认为,被告人设立钓鱼网站的行为,帮助他人盗窃的行为,既符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件,也符合盗窃罪的构成要件,成立盗窃罪的根据是刑法287条之二中第3款的规定,有前两款行为,同时构成其他犯罪,依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中盗窃数额达到巨大,盗窃罪的刑罚明显重于帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚,因此构成盗窃罪。

2从旧兼从轻原则

  一些法院认为,犯罪嫌疑人的行为本来属于其他的网络犯罪,但是由于刑法修正案(九)29条把帮助信息网络犯罪的行为单独作为犯罪处罚,并且新的刑法对于犯罪行为的处罚轻于旧的刑法处罚(认为行为人本该成立诈骗罪共犯),因此根据从旧兼从轻原则,应当适用《刑法287条之二。[51]有些法院在认定应当适用从旧兼从轻原则成立帮助信息网络犯罪活动罪时,明显也有些“底气不足”,同时还对嫌疑人的行为性质作出了说明,认为其不完全掌握他人犯罪的过程。[52]同时,也有法院认为即便按照刑法287条之二的规定,也不应当成立该罪。如陈铁中、蒋明智等诈骗案[53]中,针对上诉人提出的应当适用刑法修正案(九)29条的新规定予以定罪,法院认为,刑法287条之二第3款中明确规定,有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因此,行为人的行为本就成立诈骗罪共犯,即便按照新法进行处罚,但是诈骗罪的处罚重于帮助信息网络犯罪活动罪,按照刑法287条之二的规定,也应当成立诈骗罪。  

3帮助行为本身成立犯罪

  在丁李浩、周森破坏公用电信设施罪、非法经营案[54]中,犯罪行为人丁李浩利用伪基站发送短信,其辩护人认为应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。而法院认定丁李浩出售伪基站,并且承担返修伪基站并寄回的工作,直接参与买卖伪基站,其行为本身就是非法经营罪的实行行为。  由于刑法修正案(九)颁布实施距今还不足两年,因此在司法实践中法院关于该罪的判决还较为有限。在这些涉及该罪的刑事判决书、裁定书中除了以上三种情况外,还有一些法院在判决中并未对罪与非罪的界限进行说明,而是简单表述为根据刑法287条之二的规定对嫌疑人定罪量刑。  笔者对于司法实践中的判决进行梳理后认为,实际上对于从旧兼从轻原则的适用,不同法院存在不同理解。笔者认为,此处不能简单得出适用或者不适用从旧兼从轻原则的结论。从简兼从轻原则简言之是“指有利于被告人”准则。如果当时的法律(行为时法)不认为是犯罪或者处罚较轻就适用当时的法律,如果新法不认为是犯罪或者处刑较轻就适用新法。根据刑法287条之二的规定,我们可以看出:其一,如果当时的刑罚规定轻,现在的刑罚规定重,那么毫无疑问应当适用当时的刑法。其二,如果当时的刑罚规定重,现在的刑罚规定轻,这种情况则应当适用目前的刑罚规定,但是这种情况在刑法287条有特别的处理方法。即便帮助信息网络犯罪活动罪比其他罪名轻,根据刑法287条之二第3款之规定,也应当适用刑罚更重的罪名。此处的刑法学原理是法条竞合,法条竞合主要包括了包容关系和交叉关系。此处笔者认为该罪与其他罪名之间存在相同的构成部分,但并非是完全包容的关系,因此应当是交叉关系。根据交叉竞合关系的处断规则,应为“重法优于轻法”。[55]所以,刑法287条之二即便适用,也不可能比当时法律规定的刑罚处罚轻。其三,如果当时的刑法规定和现在的刑罚规定相同,那么按照从旧的原则,也应当适用当时的刑罚规定。所以笔者认为,此时即便无论是从旧还是“从轻”,最终得出的结论都是适用原来的刑罚规定,即成立相关犯罪的共犯,在刑法修正案(九)颁布之前实施的网络帮助行为,帮助信息网络犯罪活动罪并没有适用的空间。  因此,笔者对于刑法287条之二与其他罪名界限的观点是综合考虑帮助行为本身,即司法实践中强调的“行为性质”。在若干份关于帮助信息网络犯罪活动罪的判决书,无论是认定成立还是认定不成立帮助信息网络犯罪活动罪,很多法院对于行为性质都做出了一定程度的解释。综合考虑,笔者认为应当根据主观与客观两方面进行判断:主观上,要考虑提供帮助者的帮助目的、对于犯罪行为人违法程度的认识,存在何种犯意联络;客观上,要考虑行为人参与他人犯罪的程度、网络帮助行为对于犯罪所起的作用大小等。但是笔者所提出的区分该罪与它罪的观点,并不表明笔者认同法院在认定行为性质方面认为帮助信息网络犯罪活动罪中的技术支持和服务仅仅是“作用较小的帮助”。实际上笔者上文对于该罪的客观行为已经进行详述,网络帮助行为中的技术支持在很多情况下所起的作用往往是关键性的。在只认识到他人要实施犯罪,但是对他人实施何种犯罪并不明确的情况下为他人提供了技术性帮助,没有深度参与到他人的犯罪活动中的情形,笔者认为在这种情况下,对于犯罪活动有明知的故意,客观上也提供了技术性的帮助。只要符合“情节严重”的认定,即可成立帮助信息网络犯罪活动罪。这可以解决实践中对于他人实施网络犯罪的认知不明确,也未参与到他人具体犯罪活动中的犯罪认定难的情况。倘若既有帮助信息网络犯罪活动的行为,同时又实施了其他相关犯罪的部分参与行为(如参与了物色诈骗对象、诈骗分赃等行为),就表明其深度参与了网络犯罪活动,相关行为人所起的作用也就不仅仅是为网络犯罪提供网络帮助而已,还直接参与了网络犯罪,与网络犯罪实施者成立共同犯罪,成立盗窃罪或者其他相关犯罪,同时符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件,根据刑法287条之二第3款,依照处罚较重的规定进行处罚。  

(三)
共同犯罪问题

  信息网络共同犯罪相较于传统犯罪而言,学者普遍归纳出有三个明显特点。第一,行为主体之间可能相互认识,也可能互不认识。由于信息时代使得各地区用户不再受空间条件限制,可以自由地实时地进行联络,因此行为人可能分别在不同城市,甚至是不同的国家。第二,在客观方面,各个共犯行为人只是分担了一小部分的行为,实行行为和帮助行为都具有隐蔽性。第三,主观上各共犯人的意思联络具有不明确性。许多情况下一些共犯人对于犯罪结果是一种间接故意的心态。[56]以2016年引起两岸热议的肯尼亚诈骗案为例,犯罪嫌疑人供述其与同伙被关在一间堆满诈骗剧本的小房间中,只负责电话诈骗流程中的“冒充电信公司打电话环节”。这些人被临时招募,不知道招募自己的人是谁,也不知道其他环节的行为人是谁,有哪些,甚至不了解整个诈骗流程是什么,只是完成自己的行为后,便由其他环节人员负责。这种情况下,要认定主观存在通谋是非常困难的。  张明楷教授认为,立法机关正是在以传统共犯理论为指导的情况下增设帮助信息网络犯罪活动罪的。因为传统刑法理论要求成立共犯,必须符合:“两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位”;“各行为人实施的行为,必须是犯罪行为”;“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。[57]所以,如果查不清正犯是谁,正犯是否达到刑事责任年龄,是否具有刑事责任能力,正犯与帮助者是否具有共同犯罪故意,就不能够认定是否构成共同犯罪。在这种情况下,立法机关工作人员指出“按照刑法共同犯罪规定追究,存在困难,如按照共犯处理,一般需要查明帮助者的共同犯罪故意,但是网络犯罪不同环节人员之间往往互相不认识,没有明确的犯意联络……很难按照诈骗、盗窃的共犯处理。”[58]实际上,张明楷教授认为传统共犯理论不利于共同犯罪的认定,由其不利于网络犯罪中的共同犯罪认定。但犯罪的实体是违法与有责,刑法总则有关共同犯罪的立法所要解决的问题是,把不法事实归属给那些参与人,参与是否具有主观责任在共同犯罪中没有任何特殊性可言,认定共同犯罪,只是解决客观归属层面的问题。对于其是否对归属他的不法结果承担主观责任,需要分别地、单独地判断。简言之,共同犯罪的认定,应当以不法为重心。只要正犯的行为符合构成要件并且违法,不管正犯是否具有责任,即不管正犯是否具有责任能力以及具有故意,只要帮助行为与正犯的不法具有因果性,而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果,就可认定帮助犯的成立。[59]张明楷教授指出,按照这种思路,立法机关工作人员提出的各种网络帮助行为的情形,都是可以通过共犯理论处理的,并且把“明确的犯意联络”作为共同犯罪成立的条件也不恰当,因为即便是共同犯罪传统理论,也承认片面的帮助犯。[60]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对于刑法修正案(九)29条第二部分的解读,认为设立第29条的目的是“即便实施诈骗等犯罪的人没被抓获,全案没有破获,但有足够证据证明了此人实施了帮助行为,也可以对其独立定罪。”实际上,刑法287条之二的立法目的,就是在于解决网络共同犯罪中难以解决的问题,即当正犯的责任、罪行不明,共犯行为人意思联络不明确,难以对帮助犯进行定罪量刑。张明楷教授尽管认为仅从客观归属层面就可以解决共同犯罪的问题,但是其认定共同犯罪的中心仍然在正犯。简言之,只要难以查明正犯行为是否符合犯罪构成要件,就难以对共犯进行认定,只是简化了传统共犯理论认定共同犯罪的条件,未从根本上解决帮助犯认定难的问题。如果将网络帮助行为独立罪名化,可以解决这一问题。因为如此一来,实施网络犯罪的行为人抓获与否,与提供网络服务的行为人是否成立犯罪就没有关系,只要以提供网络服务的行为人为中心,查明其行为是否符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件,即可定罪量刑。  综上所述,笔者认为,针对帮助信息网络犯罪活动罪而言,并不是不满足其他犯罪的共犯成立条件的网络帮助行为,就应当成立帮助信息网络犯罪活动罪。行为符合其他犯罪的帮助犯成立条件的,又符合刑法287条之二成立条件的,既可以成立其他犯罪的帮助犯乃至正犯,也可以成立帮助信息网络犯罪活动罪。而不满足其他犯罪的成立条件的,如果满足刑法287条之二成立条件的,则成立帮助信息网络犯罪活动罪。行为人提供网络帮助行为的,本应当与网络犯罪的直接行为人成立共同犯罪,但由于此类帮助行为的独立罪名化,则可以不考虑正犯罪行轻重,不按照共同犯罪原理进行处罚,一律按照独立罪名论处,这是对于信息网络共同犯罪中存在的区别于传统共同犯罪问题的解决方式。首先,“明知”他人利用网络实施犯罪的规定,解决了主体之间互相不认识,意思联络不明确的问题,即并不需要主体之间有明确的意思联络,只要帮助者具备“明知”条件即可。其次,六种客观具体行为和“等”字的规定,针对网络犯罪中的帮助者客观上只承担了一小部分行为的特征,避免了帮助者的一些从网络犯罪整体来看,情节较轻,作用较小的客观行为难以被认定与网络犯罪结果存在直接关联。 

(四)
竞合与罪数问题

  针对该罪的竞合问题,笔者实际上在之前相关问题的叙述中,通过对于客观行为的分析、相关案例的解读已有部分论述。实际上,正如笔者在“本罪与它罪”中的论述所言,一部分法院的判决,认定网络帮助者的帮助行为不构成帮助信息网路犯罪活动罪的理由是“帮助信息网络犯罪是先有他人犯罪,再行或者同时提供技术支持等帮助行为,作用相对较小,具体实施犯罪的他人一般需要对具体的犯罪实行行为作具体的谋划、运筹、组织等,网络的技术支持只是其整体犯罪的一个作用相对较小的帮助环节和媒介利用而已。”笔者认为,其一,如果认为帮助信息网络犯罪活动罪当中的提供帮助行为,只是作用相对小的帮助,那么是否意味着该罪的立法原因只是为了打击一些“作用相对较小的帮助”,笔者的答案是否定的。在前文关于该罪入罪与否的分析上,比较之前的司法解释会发现,虽然有的司法解释对于网络帮助行为成立共同犯罪的入刑标准作出了说明,但是有的司法解释并没有作出说明,暗含零门槛的意思。而刑法287条之二则作出了“情节严重”的规定,至少说明并不是所有的网络帮助行为都会作为该罪处理。其二,按照入罪时举轻以明重的解释规则,既然“作用相对较小的帮助”都符合《刑法287条之二的规定,那么作用大的帮助当然也符合刑法287条之二。  由于该罪名的设立,将一部分其他罪名的帮助行为独立成罪,则实施网络帮助行为不再是其他犯罪的帮助犯,而会产生与其他犯罪竞合或成立数个罪名的情况。讨论该罪的竞合和罪数问题,都应当根据刑法287条之二第3款的规定展开。“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,按照处罚较重的规定定罪处罚。”。其中,“同时构成其他犯罪的”,必须是一个行为。如果是数个行为中,一个行为符合该罪第1款,其他行为符合其他犯罪,那么应当数罪并罚。一个行为如果是既符合刑法287条之二第1款的规定,又符合另一犯罪的规定时,就需要比较法定刑的轻重和量刑情节,按照处罚重的定罪处罚。因为此处成立法条竞合的交叉关系。不仅应当考虑法定刑轻重,还要考虑量刑情节,因为如果成立其他犯罪的从犯,无疑要参考我国刑法27条第2款的规定“从轻、减轻处罚或者免除处罚。”那么如此一来可能最终判处的刑罚轻于《刑法287条之二第1款的法定刑。因此,倘若根据案情认为针对其他犯罪的从犯应当减轻处罚的法定刑低于刑法287条之二第1款的法定刑,则仍然要按照第1款的规定定罪处罚。  但张明楷教授在此处指出,是否符合刑法287条之二第1款规定的帮助行为,都要按照帮助网络犯罪活动罪来定罪处罚呢?一些地方法院针对该罪的判决书中似乎有种思路。认为该罪就是把原先属于其他罪帮助犯的一些帮助行为独立成罪,故而都应当适用该罪。这种法院认定成立该罪的思路也存在问题。行为如果既符合刑法287条之二,又同时构成另一犯罪,那么应当按照处罚较重的规定定罪处罚,如果就法定刑而言,另一犯罪重于刑法287条之二,按照另一罪定罪处罚,如果帮助者构成另一犯罪的从犯,按规定则应当适用从宽处罚的规定。但是对于另一犯罪的从宽处罚后的刑罚也不能低于刑法28条之二所规定的法定刑。因为适用另一犯罪的前提就是另一犯罪处罚重于刑法287条之二。  因此,整理思路我们可以得出该罪名罪数与竞合的相关结论:第一,如果存在数个完全符合不同犯罪构成要件的行为,某一行为符合刑法287条之二第1款,还实施了完全符合其他犯罪构成要件的行为,则应当数罪并罚。第二,如果一个行为既符合刑法287条之二第1款的规定,又符合另一犯罪构成要件,那么应当分析比较两罪名处罚的轻重,不能仅对比法定刑。若刑法287条之二的处罚重,自不待言应当适用刑法287条之二;若另一罪名的处罚重,那么应当适用另一罪名。但是此处应注意成立另一罪名的从犯则会适用刑法总则关于从犯从轻、减轻或免除处罚的规定,而即便适用总则规定,最终的刑罚也不能低于刑法287条之二的法定刑。  在此处,张明楷教授提出了一个问题,即如果提供互联网帮助行为构成另一信息网络犯罪的共同正犯或者帮助犯,但另一信息网络犯罪的法定刑低于刑法287条之二第1款规定的法定刑时,是否一律按照第3款适用帮助信息网络犯罪活动罪。张明楷教授的回答是否定的,认为这种结论违反了罪刑相适应原则。因为如果将帮助者认定为正犯,法定刑都比《刑法287条之二低,那么认定为帮助犯,则更不应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。对此,笔者的理解是,确实存在违反罪刑相适应的风险,但是这种风险完全可以在法院审判活动中化解以达到罪刑相适应,因为毕竟刑法287条之二的刑罚自由裁量空间是比较大的。如果认为存在这种风险,就不适用第3款的规定,则有违反罪刑法定之嫌。 

  刑法287条之二对于帮助信息网络犯罪活动罪规定的法定刑是“处三年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处罚金”。首先,对比刑法分则中的诈骗罪、盗窃罪等罪名的第一档法定刑,可以发现帮助信息网络犯罪活动罪的处罚更重。因为帮助信息网络犯罪活动罪中,没有被判处“管制”刑的规定。而在盗窃罪、诈骗罪、故意伤害罪等侵犯人身、财产犯罪的罪名的第一档法定刑中,都有“管制”刑的规定,即是说只要网络帮助行为被法院认定为帮助信息网络犯罪活动罪,除非适用缓刑,否则都将面临监禁。其次,该罪排除了刑法总则中关于从犯的从宽处罚适用。因而最终法院的量刑甚至可能超过被认定为其他犯罪的帮助犯的量刑。因而该罪设立被认为会使网络帮助行为的处罚更重。但是同样也有学者认为,该罪的设立并不会导致网络帮助行为的处罚严厉化。因为在我国司法实践中,对于从犯大量的是从轻或者减轻处罚,免除的情形并不多见。并且一旦触犯重罪,即便从轻或者减轻处罚,一般也不会轻于帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑。[61]  实际上,笔者在分析梳理司法实践中判决时发现,该罪的设立帮助法院解决了一部分帮助行为认定难的问题,即是在该罪设立之前,行为人如果明知他人利用其提供的网络技术帮助实施犯罪行为,而也为其提供了网络技术帮助,但是行为人并不了解他人将要利用该类行为实施何种服务。例如为他人建立支付结算窗口,为他人伪造信息办理“假宽带”账号,为他人提供服务器等,这些行为具有一定的外部性特征,而帮助者的主观目的也仅仅是为了收取更多的服务费。在该罪设立之前,往往成立其他犯罪的共犯,或者因为情节显著轻微不作为犯罪处理。其实两种做法某种程度都无法做到周全妥当,如果作为其他犯罪的共犯处理,但毕竟行为人并没有直接参与到他人犯罪活动中,且对他人犯罪也没有明确的认识,与一般意义上的帮助犯还有所不同。而后一种做法又有纵容犯罪之嫌。而刑法第287条之二的规定,似乎帮助司法机关找到了解决这一问题的办法,对于那些虽然明知他人实施犯罪,但没有明确认识,而客观上只是提供技术帮助,没有深度参与他人犯罪的行为,按照刑法287条之二定罪处罚。在目前关于此罪还为数不多的被认定为帮助信息网络犯罪活动罪的判决中,至少还没有被认定为这一犯罪的帮助者的刑罚超过其他犯罪的行为人的刑罚的情况发生。但是笔者也并不据此认为对于网络帮助行为的处罚更重,至少在很多司法解释中,如关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释《诈骗解释》关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见,都没有将把“情节严重”作为帮助犯成立的条件。对于帮助犯的成立存在“零门槛”规定的情况下,刑法287条之二罪名的成立至少还规定了“情节严重”的成立条件。就此看来,该罪的刑罚配置是合理的,并没有加重对网络帮助者的处罚。  而针对有学者提出的“立法建议”,认为该罪应适用“资格刑”,对于触犯该罪的行为人还应当适用禁止令的规定,把“场所”的意义作扩大解释,扩大到网络空间中。[62]笔者认为这种观点还有待进一步探讨。第一,我国资格刑的设置尚不明确。我国刑法规定,“被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关给予处罚。”但治安管理处罚法中却并未提到违反资格刑的服刑人员应当被作出何种处罚。第二,可操作性不强。目前的互联网早已不是台式机时代的互联网,只要打开手机不到一秒就可以连入网络,公安部门对其行为难以监管,禁止进入“网络空间”的禁止令规定几乎无可操作性。基于资格刑、禁止令本身还不够完善且缺乏可操作性,笔者初步认为目前还不宜过早将资格刑适用于该罪。  

  如今的互联网时代,线上空间与线下空间深度融合,虚拟性和现实性的界限似乎也正在慢慢模糊。但互联网犯罪的帮助行为与传统的犯罪帮助行为的区别开始也被学者们逐渐认清。网络帮助行为,由于其本身种类的多样性,帮助者主观心态的不确定性,甚至同一种网络帮助类型都存在区别,因此对于帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名的性质、构成要件、司法认定、刑罚配置都存在争议。笔者通过对于学者观点的分析,司法判决的归纳,结合自己的认识对该罪进行了一定程度上的梳理。分析该项罪名,不难发现其中存在的模糊之处,但是通过对于该罪的解释,明晰了该罪的性质、构成要件、司法认定和刑法配置。  独木不成林。网络犯罪中,确实存在着许多利用互联网技术、资源,对于网络犯罪提供各种技术支持、帮助的人员。对于一类主体,最核心的问题在于如何定罪处刑。笔者通过整体式的分析后认为,对于这一类主体进行刑法适用,一要重点考虑行为人主观要件的“明知”,要进一步明确行为人对于犯罪活动的“明知程度”。二要分析其客观方面,具体属于帮助行为的哪一类行为,结合其具体的类型行为符合“情节严重”,并认定因果关系。如果主客观方面均符合该罪成立条件,还要考虑行为人是否存在罪数问题,考虑该罪与其他罪之间是否存在竞合关系以及竞合后应当如何适用刑法。最后在刑罚处罚上,配置理念上,该罪刑罚配置合理,没有对帮助者加重处罚。在具体适用上,要考虑其他犯罪的行为人的量刑轻重,不可轻率地适用资格刑和禁止令。


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